Zum Inhalt - Zur Navigation

Inhalt

1. Arbeits- und Beamtenrecht

Das Fragerecht des Arbeitgebers beschränkt sich auf

  • ansteckende Krankheiten,
  • die Prognose (Arbeitsunfähigkeit) und
  • die Eignung des potienziellen Arbeitnehmers.

--- 1.1. Menschen mit HIV sind bei der alltäglichen Arbeit nicht ansteckend

Dies gilt auch für den Gesundheitsdienst, das Rettungswesen und die Bereiche mit erhöhter Infektionsgefahr (beispielsweise Arbeitsplätze in Operationssälen, medizinische und mikrobiologische Laboratorien, Endoskopie- und Dialyseeinheiten). Wenn in diesen Bereichen hygienisch einwandfrei gearbeitet wird, ist die Wahrscheinlichkeit einer HIV-Infektion so gut wie ausgeschlossen. Anti-retrovirale Medikamente reduzieren das Übertragungsrisiko von HIV zusätzlich um bis zu 96 Prozent. Bei zuverlässiger Einnahme der Medikamente über einen Zeitraum von etwa 6 Monaten sind in der Regel keine HIV-Viren mehr im Blut nachzuweisen. Damit sinkt das Übertragungsrisiko im Alltag oder bei einer invasiven medizinischen Behandlung durch einen HIV-positiven Arzt unter normalen Sicherheitsvorkehrungen gegen Null

So sieht das auch die Bundesregierung. Sie schreibt in der BT-Drs. 17/7283 v. 07.10.2011 zu Frage 7:

"Es kann nur im Einzelfall beurteilt werden, ob eine HIV-Infektion die Eignung für eine bestimmte berufliche Tätigkeit einschränkt. Gesetzliche Regelungen, nach denen HIV-positive Menschen generell von einer bestimmten beruflichen Tätigkeit ausgeschlossen wären, gibt es nicht und werden von der Bundesregierung auch nicht für sachgerecht gehalten.
Eine HIV-Infektion ist in der Regel gut behandelbar. Die Therapie bewirkt, dass die Virusvermehrung unterdrückt wird. Dadurch stabilisiert sich der Gesundheitszustand, und auch das HIV-Übertragungsrisiko wird deutlich minimiert. Die Bundesregierung sieht daher keine Grundlage für pauschale Beschränkungen der Berufswahl und Berufstätigkeit für HIV-positive Menschen. Dies gilt bis auf wenige Ausnahmen auch für Personal, welches im medizinischen Bereich arbeitet. Zumindest für wirksam antiretroviral therapierte Personen ist weder die Entwicklung von Aids mit entsprechenden Krankheitssymptomen zu erwarten, noch sind nach menschlichem Ermessen berufsbedingte Übertragungsrisiken zu befürchten. Eine Überarbeitung und Aktualisierung entsprechender Empfehlungen durch eine Expertengruppe im Auftrag der Deutschen Vereinigung zur Bekämpfung von Viruserkrankungen e. V. (DVV) ist in Arbeit."

Die Empfehlungen sind inzwischenverabschiedet worden, siehe die "Empfehlungen der Deutschen Vereinigung zur Bekämpfung der Viruskrankheiten (DVV) e. V. und der Gesellschaft für Virologie (GfV) e. V. zur Prävention der nosokomialen Übertragung von Humanem Immunschwäche Virus (HIV) durch HIV-positive Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Gesundheitswesen" vom 03.05.2012.

Deshalb darf der Arbeitgeber Bewerber und Beschäftigte weder danach fragen, ob sie mit HIV infiziert sind, noch darf er von ihnen die Vorlage eines Testzeugnisses oder die Zustimmung zu einem HIV-Antikörpertest verlangen.

Wenn der Arbeitgeber Bewerber trotzdem nach einer HIV-Infektion fragt, sind diese nicht verpflichtet wahrheitsgemäße Antworten zu geben. 

Auch der Gesichtspunkt der künftigen Arbeitsfähigkeit berechtigt den Arbeitgeber nicht, Bewerber nach einer HIV-Infektion zu fragen. Niemand weiß, wann bei HIV-Infizierten die Krankheit ausbrechen wird. Das positive Testergebnis bedeutet nur, dass ein Risikofaktor vorliegt. Nach solchen Risikofaktoren darf der Arbeitgeber nicht fragen, Bewerber brauchen sie nicht zu offenbaren.

--- 1.2. Die Vorstadien von AIDS

Die Vorstadien von AIDS (Lymphadenopathie Syndrom - LAS: Kategorie A 1- 3, asymptomatisch) und AIDS-related-Complex (ARC - Kategorie B 1-3, symptomatisch) lassen noch keine eindeutigen Prognosen über den Verlauf der Krankheit zu. Entscheidend ist deshalb, ob diese Krankheits-Vorstadien im konkreten Fall mit einem Leistungsabfall verbunden sind, der die Eignung des Bewerbers für die Tätigkeit in Frage stellt. Ist das der Fall, muss der Bewerber Fragen danach wahrheitsgemäß beantworten.

AIDS-Kranke, die das Vollstadium (Kategorie C 1-3, schwere Symptomatik) erreicht haben, müssen entsprechende Fragen richtig beantworten. Denn bei diesen Bewerbern muss erfahrungsgemäß mit erheblichen Fehlzeiten gerechnet werden.

--- 1.3. Beamtenbewerber

Für Beamtenbewerber gelten dieselben Grundsätze. Die für das Gesundheitswesen zuständigen Minister und Senatoren der Länder - mit Ausnahme des bayerischen Vertreters - haben sich schon 1988 dafür ausgesprochen, dass „eine HIV-Infektion ohne Krankheitssymptomatik ... einer - auch auf Lebenszeit angelegten - Verbeamtung nicht entgegensteht“. Beamtenbewerber werden deshalb nicht auf HIV-Antikörper getestet. Das gilt inzwischen auch für Bayern. Dort werden Beamtenbewerber seit Ende 1995 nur noch getestet, wenn Verdachtsmomente für eine Infektion oder eine AIDS-Erkrankung bestehen. Bayern hat die allgemeinen Tests aufgegeben, weil "der Aufwand in keinem Verhältnis zum Ergebnis stand".

Die Bundesregierung schreibt dazu in der BT-DRs. 18/3130 v. 11.11.2014 zu Frage 20:

"Bewerberinnen und Bewerber, die sich um eine Einstellung in den öffentlichen Dienst bewerben, sind nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auszuwählen (Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes). Hierzu gehört auch ein notwendiges Maß an gesundheitlicher Eignung. Daher muss der Dienstherr durch eine ärztliche Untersuchung die gesundheitliche Eignung zum Zeitpunkt der Einstellung feststellen. Eine gesundheitliche Eignung ist nicht gegeben, wenn im Rahmen einer zu treffenden Prognose eine vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze überwiegend wahrscheinlich ist. Grundlage der Einstellungsuntersuchung ist die Beantwortung eines Fragebogens zum Gesundheitszustand, bei der u. a. chronische Erkrankungen und Medikamenteneinnahmen anzugeben sind. Fremdbefunde über bereits durchgeführte Untersuchungen oder Behandlungen werden ausgewertet. Eine Testung auf eine HIV-Infektion ist nicht Bestandteil der Untersuchung. Die Beurteilung der gesundheitlichen Leistungsfähigkeit bei einer Bewerberin oder einem Bewerber mit HIV-Infektion hängt wesentlich von dem individuellen Stand bzw. dem Verlauf der Krankheit sowie der sonstigen körperlichen Konstitution ab. Die meisten Menschen, die mit einer HIV-Infektion leben, sind in der Lage, uneingeschränkt einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Somit schließt eine HIV-Infektion für sich allein eine Feststellung der gesundheitlichen Geeignetheit nicht aus. Andererseits kann die Erkrankung, da sie bislang nicht heilbar ist, und wegen möglicher Nebenwirkungen der Medikamentation bei der Gesamtbeurteilung der körperlichen Leistungsfähigkeit nicht unberücksichtigt bleiben." (Hervorhebungen nicht im Original)

Ebenso in der BT-Drs. 18/4070 v. 23.02.2015 zu Frage 7.

Siehe dazu auch den RdErl. des NRW-Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter v. 26.11.2012: "Amtliche Untersuchungen von Beamtinnen und Beamten sowie Beamtenbewerberinnen und -bewerbern mit einer HIV-Infektion", MBl. NRW. 2012, 711.

--- 1.4 Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz

Die Rechtslage ist aufgrund des „Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes“ (AGG), das am 18.08.2006 in Kraft getreten ist, jetzt noch eindeutiger.

§§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 AGG verbieten die Benachteiligung wegen einer Behinderung bei Bewerbungen, Kündigingen und Entlassungen.

Durch das AGG ist die Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11. 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (sogenannte Rahmen-Richtlinie)  in deutsches Recht umgesetzt worden. Das AGG muss deshalb europarechtskonform im Lichte der Richtlinie 2000/78/EG ausgelegt werden. 

Was im Sinne der Richtlinie als "Behinderung" zu werten ist, hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) in der Rechtssache HK Danmark entschieden (Urt. v. 11.04.2013 - C-335/11 und C-337/11; NZA 2013, 553). In diesem Urteil hat der EuGH den Begriff der Behinderung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG aufgrund des Beitritts der EU zum Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen neu bestimmt. 

Artikel 1 Abs. 2 des EU-Übereinkommens definiert den Begriff „Behinderung“ wie folgt: 

"Zu den Menschen mit Behinderungen zählen Menschen, die langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können."

Demgemäß hat der EuGH festgestelt, dass auch auch eine ärztlich diagnostizierte heilbare oder unheilbare Krankheit eine Behinderung darstellt, wenn diese Krankheit eine Einschränkung mit sich bringt, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist, die in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, hindern können, wenn diese Einschränkung von langer Dauer ist

Der EuGH hat daraufhin gewiesen, dass eine Behinderung in diesem Sinne nicht nur bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit vorliegt, sondern auch, wenn nur noch in Teilzeit gearbeitet werden kann.

Damit stimmt die Definition der "Behinderung" durch den EuGH mit der Defintion in § 2 Abs. 1 SGB IX überein:

"Menschen sind behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.“

Unter den Begriff der Behinderung fällt auch die HIV-Infektion. HIV-Infizierte erleben immer wieder, dass ihre Infektion ein Hindernis für ihre Teilhabe am Berufsleben ist, selbst wenn sie noch symptomlos sind und ihre Viruslast unbedenklich ist. Dementsprechend wird die HIV-Infektion ohne klinische Symptomatik in den „Versorgungsmedizinischen Grundsätzen“ (Anlage zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung vom 10.12.2008 - Nr. 16.11) mit einem Grad der Behinderung von 10 % bewertet.

So sieht das auch das Bundesarbeitsgericht (BAG). Es hat mit Urteil vom 19.12.2013 - 6 AZR 190/12 - entschieden:

1.     Eine symptomlose HIV-Infektion hat eine Behinderung im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zur Folge. Das gilt so lange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückzuführende soziale Vermeidungsverhalten sowie die darauf beruhenden Stigmatisierungen andauern.
2.     Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz (noch) keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG unwirksam. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen.

Auf die Richtlinie 2000/78/EG können sich nicht nur Bewerber für eine Anstellung als Arbeiter oder Angestellter berufen, sondern auch Beamtenbewerber, weil das Dienstverhältnis der Beamten europarechtlich unter den Begriff „Beschäftigung und Beruf“ fällt. Demgemäß bestimmt das AGG, dass seine Vorschriften  auf Beamte und Beamtenanwärter entsprechend anzuwenden sind (§§ 24 i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG - siehe dazu die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.10.2014  - 2 C 3.13 und 2 C 6.13).

Die Ablehnung  eines Bewerbers für eine Anstellung als Arbeiter, Angestellter oder Beamter ist deshalb nur dann gerechtfertigt, "wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist" (§ 8 Abs. 1 AGG). Das trifft für symptomlose HIV-Infizierte mit unproblematischer Viruslast nicht zu.

Werden Bewerber oder Probebeamte wegen einer symptomlosen HIV-Infektion mit unproblemtischer Viruslast nicht eingestellt oder nicht in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen, stellt das eine durch §§ 7 Abs. 1, 3 Abs. 1 AGG verbotene Benachteiligung wegen ihrer "Behinderung" dar.

Die Bewerber können dann zwar nicht verlangen, angestellt oder verbeamtet zu werden (§ 15 Abs. 6 AGG). Sie haben aber Anspruch auf Schadensersatz, das heißt Ausgleich des Verdienstausfalls oder des Gehaltsunterschieds, und Anspruch auf eine Entschädigung (Schmerzensgeld).

Dasselbe gilt, wenn man einem solchen Bewerber statt der gewünschten Übernahme oder Weiterbeschäftigung im Beamtenverhältnis eine solche im Angestelltenverhältnis anbietet, da beide Beschäftigungsverhältnisse im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unterschiedlich ausgestaltet sind.

--- 1.5. Homosexuelle Beamtenbewerber

Wenn homosexuelle Beamtenbewerber bei der amtsärztlichen Eignungsuntersuchung gefragt werden, ob sie sexuellen Kontakt zu homo- und bisexuellen Männern hatten oder ob sie schon einmal einen HIV-Antikörpertest haben durchführen lassen, haben sie das Recht zur Lüge. Sie dürfen die Fragen wahrheitswidrig verneinen

Wenn der Amtsarzt auf der Durchführung eines HIV-Antikörpertests besteht, weil er weiß, dass der Bewerber homosexuell ist, sollte der Bewerber dem Amtsarzt dieses Schreiben schicken. Erfahrungsgemäß lenken die Amtsärzte dann ein.

--- 1.6. Soldaten

Die HIV-Infektion ist zwar nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts eine Behinderung. Nach Art. 3 Abs. 4 der RL 2000/78/EG können die Mitgliedstaaten aber vorsehen, dass die Richtlinie hinsichtlich der Benachteiligungen wegen einer Behinderung nicht für die Streitkräfte gilt.

Davon hat Deutschland umfassend Gebrauch gemacht. Das auch der Umsetzung der RL 2000/78/EG dienende Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), das nach seinem § 1 auch Benachteiligungen wegen einer Behinderung erfasst, gilt nach seinem § 24 nicht für Soldaten. Maßgeblich ist vielmehr das Soldatinnen- und Soldaten-Gleichbehandlungsgesetz (SoldGG). In § 1 Abs. 1 und 2 SoldGG kommt klar zum Ausdruck, dass dieses Gesetz für Soldatinnen und Soldaten, anders als das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, keinen Schutz vor Benachteiligungen aus Gründen einer Behinderung bietet; das Merkmal Behinderung wird hier gerade nicht genannt und § 18 SoldGG erfasst lediglich solche Personen, die ihre Schwerbehinderung im Soldatenverhältnis erlitten haben.

Siehe zum Ganzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.10.2014 (2 C 36/13, Rn. 10 ff, ZBR 2015, 275), aus dem die vorstehenden Ausführungen stammen.

Soldaten können sich deshalb nicht dagegen wehren, wenn sie wegen ihrer HIV-Infektion von der Bundeswehr benachteiligt werden, auch wenn sie noch keine Symptome haben und ihre Viruslast unter der Nachweisgrenze liegt. 

Bei den Beamten ist man sich dagegen einig, dass eine symptomlose HIV-Infektion kein Grund ist, Beamtenbewerber nicht anzustellen oder Beamte zu benachteiligen. Es ist nicht einzusehen, warum das für Soldaten nicht gelten soll. Aber das kann nur auf politischem Weg durchgesetzt werden. Deshalb haben wir die Bundesverteidigungsministerin aufgefordert, die Benachteiligung HIV-infizierter Soldaten in der Bundeswehr zu beenden.

Siehe dazu unser Schreiben vom 05.10.2016 an die Bundesverteidigungsministerin und die Antwort des Bundesverteidigungsministeriums vom 21.10.2016. Mit Schreiben vom 13.03.2017 hat uns das Bundesministerium der Verteidigung "über die nun in Kraft getretene neue Regelung zur Begutachtung von HlV-lnfizierten" informiert:

"Eine HlV-lnfektion stellt unter einer wirksamen antiretroviralen Therapie, ausreichender Immunkompetenz sowie bei Fehlen von Krankheitszeichen seit dem 21. Februar 2017 keinen grundsätzlichen Hinderungsgrund mehr für die Einstellung, Dienstzeitverlängerung und Übernahme in den Status 'Berufssoldat bzw. Berufssoldatin' dar."

--- 1.7. Eignungsuntersuchungen

Eignungsuntersuchungen sind dann vorgeschrieben, wenn die vorgesehene Tätigkeit besondere körperlichen Fähigkeiten erfordert oder wenn sie schädliche Auswirkungen auf die Gesundheit der Bewerber haben kann. Nach welchen Richtlinien diese Eignungsuntersuchungen vorgenommen werden dürfen, was dabei gefragt und was untersucht werden darf, ist genau festgelegt. Der HIV-Antikörpertest ist kein Bestandteil dieser Eignungsuntersuchungen.

Unter dem Gesichtspunkt der Eignung darf deshalb der Arbeitgeber nach dem Infektionsstatus nur fragen, wenn ein Bewerber oder Arbeitnehmer in Ländern eingesetzt werden soll, welche die Erteilung des Visums von der Vorlage eines negativen HIV-Test-Zeugnisses abhängig machen.

Soll ein Arbeitnehmer in Regionen mit besonderen klimatischen und anderen Belastungen für die Gesundheit eingesetzt werden (beispielsweise in afrikanischen Ländern), darf der HIV-Antikörpertest als „erwünscht“ angeboten, aber nicht erzwungen werden. Die Entscheidung muss dem Arbeitnehmer überlassen bleiben.

--- 1.8. Kündigungen

Der Arbeitgeber darf einem symptomlosen HIV-infizierten Arbeitnehmer nicht aufgrund der Infektion kündigen. Ob er einem AIDS-Kranken kündigen darf, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen.

2. Leistungen nach dem SGB IX

Menschen mit HIV und AIDS können beim zuständigen Versorgungsamt bzw. beim Amt für Soziale Angelegenheiten (ASA) die Feststellung des Grades der Behinderung (GdB) beantragen. Wird ein GdB von 50 Prozent oder höher festgestellt, ist der Antragsteller als Schwerbehinderter im Sinne des Schwerbehindertenrechts anerkannt. Der GdB ist unabhängig von der beruflichen Leistungsfähigkeit, so dass auch Schwerbehinderte voll leistungsfähig sein können.

Die Bewertung richtet sich nach den "Versorgungsmedizinische Grundsätzen“ (Anlage zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung vom 10. Dezember 2008). Dort wird zur HIV Infektiion gesagt: 

16.11 Immundefekte
....................
Erworbenes Immunmangelsyndrom (HIV-Infektion)
- HIV-Infektion ohne klinische Symptomatik  --- GdB 10
- HIV-Infektion mit klinischer Symptomatik
--- geringe Leistungsbeeinträchtigung (z. B. bei Lymphadenopathie syndrom [LAS]) --- GdB 30-40
--- stärkere Leistungsbeeinträchtigung (z. B. bei AIDS-related complex [ARC]) --- GdB 50-80
--- schwere Leistungsbeeinträchtigung (AIDS-Vollbild) --- GdB 100

Bei diesen Zahlen handelt es sich aber nur um Richtwerte. Das Versorgungsamt stellt in jedem konkreten Einzelfall den aktuellen GdB unter Berücksichtigung aller körperlichen, geistigen und seelischen Mängel fest. Es ist daher wichtig, beim Feststellungsverfahren auf alle Symptome hinzuweisen.

Schwerbehinderte erhalten einen geringen Steuerfreibetrag und einen Zusatzurlaub von fünf Arbeitstagen. Außerdem können sie unter gewissen Voraussetzungen freiwillig der gesetzlichen Krankenkasse beitreten sowie Vergünstigungen bei der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel, bei der Kraftfahrzeugsteuer und bei den Rundfunk-, Fernseh- und Telefongebühren erlangen. Besonders wichtig ist, dass Schwerbehinderte einen besonderen Kündigungsschutz genießen (Kündigung nur mit Zustimmung des Integrationsamtes).

Beim Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber braucht der Arbeitnehmer Fragen nach der bloßen Behinderteneigenschaft nicht wahrgemäß zu beantworten, das heißt, er darf insoweit lügen. Das war früher anders. Inzwischen gibt es aber das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), das dem Arbeitgeber verbietet, behinderte Beschäftigte wegen ihrer Behinderung zu benachteiligen. Das Verbot gilt auch für die Begründung neuer Arbeitsverhältnisse. Der Arbeitgeber darf deshalb bei der Auswahl der Bewerber Behinderte nicht allein wegen ihrer Behinderung "aussortieren" und demgemäß auch nicht nach einer Behinderung fragen. Zulässig sind nur Fragen nach solchen Behinderungen, die den betrieblichen Arbeitsablauf konkret beeinträchtigen oder dazu führen, dass der Bewerber die vorgesehene Arbeit nicht oder nur eingeschränkt ausüben kann. 

Später, wenn die Probezeit vorbei ist, muss der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber von der Anerkennung als Schwerbehinderter unterrichten, damit dieser  nicht unnötig Ausgleichsabgaben zu zahlen braucht. Solche Ausgleichsabgaben müssen Arbeitnehmer bezahlen, die zu wenig Schwerbehinderte beschäftigen.

Zur Unterrichtung des Arbeitgebers reicht die Vorlage des Schwerbehindertenausweises aus. Den Feststellungsbescheid mit der Diagnose braucht der Arbeitnehmer nicht vorzuzeigen.

3. Mitteilungs- und Schweigepflichten

  1. Menschen mit HIV, die sich nicht haben testen lassen und deshalb nicht definitiv wissen, ob sie infiziert sind, können strafrechtlich nicht belangt werden, wenn sie andere Menschen anstecken. Dies ist die bisherige Rechtsprechung. Die einschlägigen Strafvorschriften setzten nämlich vorsätzliches Handeln voraus. Fahrlässigkeit genügt nicht.

    Weiß ein Betroffener allerdings aufgrund eines HIV-Antikörpertests, dass er infiziert ist, muss er seine Sexualpartner über die Infektion aufklären oder beim Geschlechtsverkehr ein Kondom benutzen. Tut er das nicht, macht er sich wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung strafbar. Kann ausnahmsweise nachgewiesen werden, dass der ungeschützte Geschlechtsverkehr zur Weitergabe der Infektion geführt hat, werden die Infizierten wegen vollendeter gefährlicher Körperverletzung bestraft.
       
  2. Die Frage, ob HIV-infizierte Patienten von Rechts wegen verpflichtet sind, ihre Ärzte auf die Infektion hinzuweisen, ist in der Rechtswissenschaft umstritten. Einige Rechtswissenschaftler sind der Meinung, ein solcher Hinweis der Patienten könne nur den Sinn haben, die Ärzte daran zu erinnern, die erforderlichen hygienischen Schutzmaßnahmen sorgfältig zu beachten. Das gehöre aber ohnehin zu den Regeln der ärztlichen Kunst. Andere halten diese Rechtsauffassung für nicht haltbar. Die Information über eine bereits bestehende HIV-Infektion diene zum einen dem berechtigten Schutzinteresse des Arztes und des medizinischen Personals. Zum andern könne eine solche Information auch im Interesse des Patienten selbst geboten sein, denn sie ermögliche eine zweckmäßige und angemessene Behandlung durch den Arzt; diagnostische Umwege und für den Patienten gefährliche Therapieverfahren könnten vermieden werden.

    Einigkeit besteht allerdings darin, dass von den HIV-Infizierten Offenheit nur erwartet werden kann, wenn sie von den Ärzten keine Zurückweisungen befürchten müssen.
     
  3. Da HIV bzw. AIDS nicht meldepflichtig ist, sind die Ärzte nicht verpflichtet, HIV-infizierte Patienten den Gesundheitsbehörden zu melden. Ebensowenig besteht eine Verpflichtung der Ärzte, die Intimpartner der Patienten zu warnen.

    Wohl können die Ärzte aufgrund rechtfertigenden Notstandes gemäß § 34 StGB zu derartigen Meldungen und Warnungen befugt sein, wenn die Patienten uneinsichtig sind und die Ärzte befürchten müssen, dass sie andere anstecken. Eine solche Meldung oder Warnung kommt aber immer nur als letztes Mittel in Betracht. Zunächst müssen die Ärzte mit Nachdruck versuchen, ihre Patienten zur Einsicht zu bewegen. Dazu gehören auch Bemühungen, den Patienten durch eine psychotherapeutische Behandlung zu stabilisieren. Nur wenn alle in Betracht kommenden Versuche sich als erfolglos erweisen, ist der Arzt zur Durchbrechung der Schweigepflicht befugt. Sie bleibt aber auch dann grundsätzlich der Entscheidung des Arztes überlassen, der die Meldung oder Warnung auch unterlassen darf.

    Etwas anderes gilt nur dann, wenn nicht nur der Infizierte, sondern auch sein Partner Patienten desselben Arztes sind. Dann obliegen dem Arzt auch gegenüber dem Partner vertragliche Fürsorgepflichten. Das hat aber praktisch nur geringe Auswirkungen, weil diese Fürsorgepflicht nicht weiter reicht als die Befugnis des Arztes, seine ärztliche Schweigepflicht gegenüber dem Infizierten zu durchbrechen. Das heißt, entscheidend ist auch in solchen Fällen zunächst die persönliche Abwägung des Arztes, ob es zur Vermeidung von Gesundheitsgefahren für den Partner erforderlich ist, seine ärztliche Schweigepflicht gegenüber dem Infizierten zu durchbrechen. Nur wenn der Arzt das bejaht, muss er den Partner unterrichten.

    Ärzte sind genauso wenig wie AIDS-Berater oder sonstige Personen nach § 138 StGB verpflichtet, „uneinsichtige“ Patienten anzuzeigen. Nach dieser Vorschrift macht sich wegen Unterlassung einer Anzeige an „die Behörde oder den Bedrohten“ nur strafbar, wer von dem Vorhaben oder Ausführung eines Totschlags zu einer Zeit glaubhaft erfährt, zu der die Ausführung oder der Erfolg noch abgewendet werden kann. Das lässt sich aber bei AIDS nie feststellen, weil man nicht ausschließen kann, dass sich der Partner des betreffenden Patienten schon vorher entweder bei diesem oder bei anderen Personen angesteckt hat. Außerdem hat der Bundesgerichtshof inzwischen entschieden, dass der ungeschützte Geschlechtsverkehr eines Infizierten in aller Regel kein versuchter Totschlag, sondern eine versuchte gefährliche Körperverletzung darstellt. Dieses Delikt ist aber nicht anzeigepflichtig.

    Die ärztliche Schweigepflicht gilt auch für den internen Praxis- und Klinikbereich. Es ist rechtlich nicht zulässig, das Krankenhaus als eine „informationelle Einheit“ anzusehen, in der Informationen uneingeschränkt ausgetauscht und verwendet werden dürfen. Der Arzt darf deshalb seine Kenntnis von der HIV-Infektion nicht beliebigen Mitarbeitern mitteilen. Das - stillschweigende - Einverständnis des Patienten in die Mitteilung der vom Arzt erhobenen Befunde und sonstigen Daten an Dritte erstreckt sich nur auf solche Mitarbeiter, die notwendigerweise und unmittelbar, sei es in der Pflege oder in der Verwaltung, mit dem Patienten befasst sind. Dies muss auch bei der Dokumentation und Weitergabe der Befunde und Behandlungsdaten, bei der Aufbewahrung dieser Unterlagen und bei der Abrechnung mit den Krankenkassen berücksichtigt werden.

    Auch vor einer Weitergabe des HIV-Testergebnisses im Arztbrief muss deshalb das Einverständnis des Patienten eingeholt werden, sofern nicht nach den Umständen von einer stillschweigenden Einwilligung des Patienten ausgegangen werden kann. Gegebenenfalls ist in dem Arztbrief ein Hinweis auf die Unvollständigkeit aufzunehmen. Allerdings kann der Patient der Weiterleitung eines solchen Arztbriefes auch widersprechen.
     
  4. Wenn die Patienten in die Erhebung und Verarbeitung ihrer Daten zu Behandlungszwecken eingewilligt haben, dürfen die behandelnden Ärzte diese Daten auch für eigene Forschungsarbeiten im Rahmen des Behandlungsvertrages verwenden. Sollen die Daten für Forschungsarbeiten Außenstehender verwandt werden, müssen die Patienten insoweit zusätzlich einwilligen.

    Die Verarbeitung von personenbezogenen Patientendaten für epidemiologische oder Forschungszwecke bedürfen nur dann keiner ausdrücklichen Einwilligung der Patienten oder besonderen gesetzlichen Ermächtigung, wenn die Daten zuvor irreversibel anonymisiert wurden.

    Die Einwilligung der Patienten in die Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten für epidemiologische oder Forschungszwecke darf nicht in der Weise mit dem Behandlungsvertrag gekoppelt werden, dass die ärztliche Behandlung von der Erteilung dieser Einwilligung abhängig gemacht wird.

4. Krankheit und Tod

  1. Ärzte und Krankenhäuser dürfen die Behandlung von Menschen mit HIV und AIDS nicht beliebig ablehnen, sondern nur, wenn sie dafür gewichtige Gründe haben wie etwa Überlastung, mangelnde fachliche Fähigkeiten, unzureichende apparative Ausstattung oder eine tiefgreifende Störung des Vertrauensverhältnisses. Das folgt aus den ärztlichen Berufsordnungen und für Kassenpatienten zusätzlich aus der von den Ärzten und den Krankenhäusern gegenüber den Kassen übernommenen Verpflichtung, die ärztliche Versorgung der Kassenpatienten sicherzustellen. Patienten, die unbegründet von Ärzten oder Krankenhäusern abgelehnt werden, können sich dagegen bei den Ärztekammern und den Kassenärztlichen Vereinigungen beschweren.
     
  2. Ein Patient braucht nicht alles über sich ergehen zu lassen, was sein Arzt für sinnvoll oder geboten hält. Der Arzt muss im Gegenteil das Persönlichkeitsrecht seines Patienten auch dann respektieren, wenn dieser es ablehnt, eine lebensrettende Behandlung oder Operation zu dulden.

    Das ergibt sich aus den §§ 630a ff. BGB, in denen der Behandlungsvertrag zwischen Arzt und Patient geregelt ist.

    Die Einwilligung des Patienten in eine Behandlung oder Operation ist nur wirksam, wenn er zuvor vom Arzt über das Wesen, die Bedeutung und die Folgen der Behandlung oder des Eingriffs und die damit verbundenen Risiken umfassend aufgeklärt worden ist (§§ 630 d, 630 e BGB). Das gilt auch für den HIV-Antikörpertest.

    Ein Patient kann zwar auch „stillschweigend“ in eine Behandlung oder Operation einwilligen, indem er sie ohne Widerspruch über sich ergehen lässt. Dem Patienten müssen dann aber genauso wie bei der ausdrücklichen Einwilligung alle maßgeblichen Umstände bekannt sein, das heißt, er muss zuvor ausreichend aufgeklärt worden sein.

    Einwilligungsberechtigt ist grundsätzlich nur der Patient selbst. Seine Einwilligungsfähigkeit hängt nicht von seiner Geschäftsfähigkeit, sondern nur von seiner Einsichts- und Willensfähigkeit ab.

    Ist eine erwachsene Person willensunfähig, muss ein „Betreuer“ bestellt werden. Die Auswahl des Betreuers obliegt dem Vormundschaftsgericht. Der Betroffene kann schon in gesunden Tagen festlegen, wer notfalls zum Betreuer bestellt werden soll (vgl. die Muster für "Vollmacht in Gesundheitsfragen", "Vorsorgevollmacht" und "Patientenverfügung" unter dem Menüpunkt "Allgemeine Mustertexte"). Das Vormundschaftsgericht ist an den Vorschlag gebunden, wenn er dem Wohl des Betroffenen nicht zuwiderläuft.

    Die Einwilligung des Betreuers in eine Untersuchung des Gesundheitszustands, eine Heilbehandlung oder einen ärztlichen Eingriff bedarf der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, wenn die begründete Gefahr besteht, dass der Betreute aufgrund der Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet. Ohne die Genehmigung darf die Maßnahme nur durchgeführt werden, wenn mit dem Aufschub Gefahr im Verzug verbunden ist.

    Die Bestellung eines Betreuers ist nicht erforderlich, wenn der Betroffene eine andere Person bevollmächtigt hat, in solchen Fällen für ihn zu handeln (vgl. die Muster für "Vollmacht in Gesundheitsfragen", "Vorsorgevollmacht" und "Patientenverfügung" unter dem Menüpunkt "Allgemeine Mustertexte"). Der Bevollmächtigte bedarf aber für Einwilligungen in gefährliche Behandlungen ebenfalls der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts.

    Reicht die Zeit z.B. bei einem schwer verletzten und bewusstlosen Patienten nicht aus, um einen Betreuer zu bestellen, darf der Arzt Behandlungen und Eingriffe durchführen, die dem mutmaßlichen Willen des Patienten entsprechen. Der Arzt darf dann unterstellen, dass der Patient bei vollständiger Aufklärung in alle Maßnahmen eingewilligt hätte, die medizinisch angezeigt und geboten sind.

    Der Lebenspartner und die übrigen Angehörigen kommen in solchen Fällen nur als Auskunftspersonen dafür in Betracht, was am ehesten dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht. Sie können dagegen die Einwilligung des bewusstlosen Patienten nicht ersetzen.
     
  3. Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für die Frage, wer den Patienten im Krankenhaus besuchen und wem der Arzt über sein Befinden Auskunft geben darf. Darüber hat - abgesehen von der Hausordnung - allein der Patient zu befinden. Ist er nicht mehr ansprechbar, ist sein mutmaßlicher Wille maßgebend. Es wird deshalb in solchen Fällen vermutet, dass er mit dem Besuch seiner Angehörigen einverstanden ist und dass zunächst sein Lebenspartner oder Ehegatte, sodann die volljährigen Kinder, die Eltern, die Geschwister oder der bzw. die Verlobte seine Vertrauenspersonen sind.

    Heterosexuelle nichteheliche (= ehe- oder lebenspartnerschaftsähnliche) Paare werden in der Regel wie Verlobte behandelt. Ob das inzwischen auch für lesbische und schwule Paare gilt, die keine Lebenspartnerschaft eingegangen sind, ist uns nicht bekannt. Zwar entspricht es in der Regel dem mutmaßlichen Willen lesbischer und schwuler Partner, dass der andere Teil ihre Vertrauensperson sein soll. Aber wir wissen nicht, ob das von den Ärzten und dem Pflegepersonal respektiert wird. 

    Wenn lesbische und schwule Partner sicher gehen wollen, dass sie im Krankenhaus als Paar respektiert werden, sollten sie entweder eine Lebenspartnerschaft eingehen oder schriftlich festlegen, dass der andere Teil ihre Vertrauensperson ist, dem die Ärzte Auskunft geben und mit dem sie gegebenenfalls Rücksprache nehmen sollen, vgl. die Muster für "Vollmacht in Gesundheitsfragen", "Vorsorgevollmacht" und "Patientenverfügung" unter dem Menüpunkt "Allgemeine Mustertexte". Die Vollmacht in Gesundheitsfragen umfasst die Aussage, dass der Bevollmächtigte die Vertrauensperson des Vollmachtgebers ist.
  4.    
  5. Selbstmord und Beihilfe zum Selbstmord sind nicht strafbar. Dagegen wird die Tötung auf Verlangen nach § 216 StGB mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

    Die Abgrenzung zwischen Beihilfe zum Selbstmord und Tötung auf Verlangen richtet sich nach der „Tatherrschaft“. Flößt der Partner dem Lebensmüden die Tabletten ein oder verabreicht er ihm die erlösende Spritze, hat der Partner die Tatherrschaft, er wird dann wegen Tötung auf Verlangen bestraft. Nimmt dagegen der Lebensmüde die von dem Partner besorgten Tabletten selbst ein, hat der Lebensmüde die Tatherrschaft und der Partner bleibt straflos.

    Das gilt aber nur, wenn der Lebensmüde geistig gesund ist und frei verantwortlich handelt. Ist er dazu z.B. aufgrund von Depressionen nicht mehr in der Lage, hat der andere die Tatherrschaft, selbst wenn er nur die Tabletten besorgt hat.

    Unabhängig davon hatte der Bundesgerichtshof früher angenommen, dass die Tatherrschaft in dem Augenblick auf den anderen übergeht, in dem der Lebensmüde bewusstlos wird. Das galt nach derfrüheren Rechtsprechung als Unglücksfall, bei dem jedermann helfen muss. Leiteten hinzukommende Fremde keine Rettungsmaßnahmen ein, wurden sie wegen unterlassener Hilfeleistung nach § 323c StGB bestraft. Wenn die Partner oder der behandelnde Arzt Rettungsmaßnahmen unterlassen hatten, wurden sie - je nachdem, ob der Lebensmüde eigenverantwortlich gehandelt hatte oder nicht - wegen Tötung auf Verlangen oder wegen Totschlags bestraft, jeweils begangen durch Unterlassen.

    Inzwischen hat der Bundesgerichtshof entschieden (siehe unsere Rechtsprechungsliste ab 2005), dass Sterbehilfe durch Unterlassen, Begrenzen oder Beenden einer begonnenen medizinischen Behandlung (Behandlungsabbruch) gerechtfertigt ist, wenn dies dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Patientenwillen entspricht (§ 1901a BGB) und dazu dient, einem ohne Behandlung zum Tode führenden Krankheitsprozess seinen Lauf zu lassen.

    Wir gehen davon aus, dass danach auch die Beihilfe zum Selbstmord z.B. durch die Besorgung von Tabletten auch dann nicht mehr bestraft wird, wenn der Helfer bis zum Tod des Lebensmüden anwesend bleibt und nach dem Eintritt des Lebensmüden keine Rettungsmaßnahmen einleitet; vorausgesetzt natürlich, dass der Lebensmüde geistig gesund ist und frei verantwortlich handelt.
     
  6. Nach diesen Grundsätzen beurteilt sich auch die Sterbehilfe bei Patienten mit aussichtsloser Diagnose. Sterbehilfe darf nicht durch gezieltes Töten geleistet werden. Sterbehilfe ist nur entsprechend dem erklärten oder mutmaßlichen Patientenwillen durch die Nichteinleitung oder den Abbruch lebensverlängernder Maßnahmen zulässig, um dem Sterben - gegebenenfalls unter wirksamer Schmerzmedikation - seinen natürlichen, der Würde des Menschen gemäßen Verlauf zu lassen.

    Lehnt der hoffnungslos kranke Patient lebenserhaltende oder lebensverlängernde Maßnahmen ab, muss der Arzt das respektieren. Kann der Patient sich nicht mehr selbst erklären oder nicht mehr frei verantwortlich handeln, so müssen solche Maßnahmen unterbleiben, wenn dies seinem zuvor - etwa in Form einer "Vollmacht in Gesundheitsfragen", "Vorsorgevollmacht" oder "Patientenverfügung" - geäußerten Willen entspricht. Die Vollmacht und die Patientenverfügung sind in diesem Punkt für die Ärzte bindend.

    Ist für einen Patienten ein Betreuer bestellt, so hat dieser dem in einer Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht erklärten Patientenwillen gegenüber den Ärzten und dem Pflegepersonal in eigener rechtlicher Verantwortung Ausdruck und Geltung zu verschaffen. Kommt es dabei zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Betreuer und den Ärzten über den Abbruch lebensverlängernder Maßnahmen, muss das Vormundschaftsgericht entscheiden.

    Wenn ein ausdrücklich erklärter Wille des Patienten nicht festgestellt werden kann, beurteilt sich die Zulässigkeit solcher Maßnahmen nach dem mutmaßlichen Willen des Patienten, der dann individuell - also aus dessen Lebensentscheidungen, Wertvorstellungen und Überzeugungen - zu ermitteln ist. Der Lebenspartner und die übrigen Angehörige kommen in solchen Fällen als Auskunftspersonen dafür in Betracht, was am ehesten dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht.

    Wer eine "Vollmacht in Gesundheitsfragen", eine "Vorsorgevollmacht" oder eine "Patientenverfügung" abfassen will, dem seien die Muster unter dem Menüpunkt "Allgemeine Mustertexte" empfohlen. 
      
  7. Die Leichenöffnung (Sektion) zum Zwecke der „inneren Leichenschau" ist nur zulässig, wenn entweder der Verstorbene zugestimmt hat oder die totensorgeberechtigten (siehe dazu den nächsten Abschnitt) Angehörigen zustimmen.

    Viele Krankenhäuser pflegen Aufnahmeformulare zu verwenden, die u.a. die Klausel enthalten, dass die innere Leichenschau vorgenommen werden kann, wenn sie zur Feststellung der Todesursache aus ärztlicher Sicht notwendig ist oder wenn ein wissenschaftliches Interesse besteht. Diese Klausel berechtigt die Krankenhäuser zur Vornahme von Sektionen, es sei denn, dass der Verstorbene ihr ausdrücklich widersprochen hat oder dass ihr seine totensorgeberechtigten Angehörigen widersprechen. Wer also nicht will, dass er nach seinem Tod seziert wird, sollte der Sektionsklausel beim Unterschreiben des Aufnahmeformulars durch den Zusatz „Mit einer Sektion bin ich nicht einverstanden" vor der Unterschrift widersprechen. Er kann auch in der "Vollmacht in Gesundheitsfragen", der "Vorsorgevollmacht" oder der "Patientenverfügung" eine entsprechende Klausel aufnehmen (vgl. die Muster unter dem Menüpunkt "Allgemeine Mustertexte").
     
  8. Die Wahl der Bestattungsart und die Gestaltung und Pflege der Grabstätte richtet sich nach dem Willen des Verstorbenen. Liegt von ihm keine Willenbekundung vor, haben die Angehörigen zu bestimmen, wie die Bestattung erfolgen und das Grab gestaltet und gepflegt werden soll.

    Wer in diesem Sinn „totensorgeberechtigt" ist, ergibt sich aus den Landesgesetzen über das Friedhofs- und Bestattungswesen (siehe hier). Nach diesen Bestimmungen sind durchweg zunächst der Ehegatte oder Lebenspartner, sodann die (volljährigen) Kinder (oder deren Ehegatten oder Lebenspartner), die Eltern, die Großeltern und die Geschwister totensorgeberechtigt.

    Da nichteheliche (= ehe- und lebenspartnerschaftsähnliche) Paare nicht totensorgeberechtigt sind, wenn noch Verwandte leben, muss ihnen diese Befugnis - am besten in der "Vollmacht für Gesundheitsfragen", "Vorsorgevollmacht" oder "Patientenverfügung" - ausdrücklich übertragen werden, um zu verhindern, dass die Verwandten die Partner nicht respektieren, die Gestaltung der Beerdigung an sich reißen und die Partner womöglich von ihr aussperren (vgl. die Muster unter dem Menüpunkt "Mustertexte").

    Wer keinen Partner hat und gleichwohl Anordnungen für seine Beerdigung sowie die Gestaltung und die Pflege seines Grabes treffen will, sollte diese Bestimmungen nicht in sein Testament, sondern in ein gesondertes Schriftstück aufnehmen, weil der Inhalt des Testaments oft erst nach der Beerdigung bekannt wird, nachdem es vom Nachlassgericht eröffnet worden ist. Die Angehörigen müssen solche Anordnungen respektieren. Um sicherzustellen, dass sie das wirklich tun, empfiehlt es sich, die Beerdigung schon vorher mit einem Bestattungsinstitut zu regeln und im voraus zu bezahlen. Gleichzeitig sollte man dort das Schriftstück mit den Anordnungen über die Beerdigung hinterlegen und entweder seinen Verwandten mitteilen, dass man die Beerdigung einem Bestattungsinstitut übertragen hat, oder einen entsprechenden Hinweis zu seinen Papieren und Dokumenten nehmen.

5. Lebensversicherungen

Siehe zu dem Problem die Ausführungen in unserem Ratgeber zum "Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz" (AGG).

Inzwischen scheint sich das Problem insgesamt erledigt zu haben. Wir erhalten keine Hinweise und Anfragen mehr wegen Benachteiligung von schwulen Männern durch Lebens- oder Krankenversicherungen.