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1. Das Verbot der Leihmutterschaft

Die Leihmutterschaft ist in Deutschland verboten.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes zum Schutz von Embryonen (ESchG) ist es strafbar, bei einer Frau, welche bereit ist, ihr Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen (Ersatzmutter), eine künstliche Befruchtung durchzuführen oder auf sie einen menschlichen Embryo zu übertragen.

Nach § 13 c des Adoptionsvermittlungsgesetzes (AdVermiG) ist die Ersatzmuttervermittlung untersagt. Nach § 14b Abs. 1 und 2 AdVermiG macht sich strafbar, wer eine Ersatzmuttervermittlung betreibt oder für die Ersatzmuttervermittlung einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt. 

2. Keine Strafbarkeit der Ersatzmutter und der Bestelleltern

Aber die Ersatzmutter und die Bestelleltern werden nicht bestraft (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 ESchG und § 14 b Abs. 3 AdVermiG). 

Sie können auch nicht wegen Kinderhandel nach § 236 Abs. 1 StGB bestraft werden. Dieser Tatbestand setzt in der hier in Betracht kommenden Alternative voraus:

  • soweit es um die Ersatzmutter geht (§ 236 Abs. 1 Satz 1), dass sie ihr Kind einem Dritten unter grober Vernachlässigung ihrer Fürsorge- oder Erziehungspflicht auf Dauer überlässt und dabei gegen Entgelt handelt und 
  • soweit es um die Bestelleltern geht (§ 236 Abs. 1 Satz 2), dass diese das Kind auf Dauer bei sich aufnehmen und dafür ein Entgelt gewähren, sofern die Mutter ihnen das Kind „unter grober Vernachlässigung ihrer Fürsorge- oder Erziehung“ überlassen hat. Letzteres ergibt sich aus der Verweisung auf die „Fälle des Satzes 1“.

Gröblichkeit der Pflichtverletzung setzt voraus, dass die Tat objektiv und subjektiv schwer wiegt. Sie ergibt sich nicht gleichsam automatisch schon aus der Überlassung des Kindes an den anderen, auch dann nicht, wenn sie gegen Entgelt erfolgt. 

In der Amtlichen Begründungen wird die besondere strafbarkeitseinschränkende Funktion des Merkmals hervorgehoben, die sozial akzeptierte Vorgänge wie die Unterbringung bei Verwandten oder die Begründung ähnlich anerkennenswerter Pflegeverhältnisse aus dem Tatbestand ausscheiden soll (BT-Drucks. 13/8587, S. 40). Deshalb scheidet die Annahme einer groben Pflichtverletzung jedenfalls dann aus, wenn das Kindeswohl infolge ungünstiger Lebensverhältnisse bei den Eltern weitaus mehr gefährdet wäre als beim „Käufer“, der das Beste für das Kind erreichen möchte und dazu voraussichtlich auch in der Lage ist. Die Situation ist ähnlich wie bei der Freigabe eins Säuglings zur Adoption (siehe BGH, Beschl. v. 10.12.2014, XII ZB 463/13, Rn. 49 f., BGHZ 203, 350), die auch nicht als "grobe Pflichtverletzung" der Mutter gewertet wird.

Demgemäß machen sich die Ersatzmütter und die Bestelleltern in der Regel nicht strafbar. Die Ersatzmütter haben sich durchweg davon überzeugt, dass das Kind bei den Bestelleltern gut aufgehoben sein und die besten Chancen haben wird. Die Hingabe des Kindes stellt deshalb keine grobe Pflichtverletzung dar.

Davon abgesehen gehört § 236 StGB nicht zu den in § 5 StGB aufgezählten Auslandstaten mit besonderem Inlandsbezug und zu den in § 6 StGB aufgezählten Auslandstaten gegen international geschützte Rechtsgüter, für die das deutsche Strafrecht unabhängig vom Recht des Tatorts gilt. Auf ausländische Bestelleltern ist deshalb die Vorschrift ohnehin nicht anwendbar. 

3. Mütter, die in Deutschland leben

Leihmütter tragen in der Regel nicht ein eigenes Ei aus, sondern ein Ei einer anderen Frau, das vor der Einpflanzung „in vitro“ mit dem Samen des Bestellvaters befruchtet worden ist. Das ist in Deutschland nicht möglich, weil sich die Ärzte dann nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG strafbar machen würden. 

Es kommt aber vor, dass eine schwangere Frau sich bereit erklärt, ihr Kind einem schwulen Paar auf Dauer zu überlassen, weil sie sich überfordert fühlt und sie davon ausgeht, dass das Kind bei dem schwulen Paar gut aufgehoben sein und die besten Chancen haben wird. Das ist, wie dargelegt, nicht nach § 236 StGB strafbar.

In solchen Fällen pflegt der Bestellvater das Kind schon vor der Geburt anzuerkennen. Das ist weder Personenstandsfälschung - § 169 StGB - noch eine mittelbare Falschbeurkundung - § 271 StGB

Nach § 169 StGB - in seiner hier allein in Betracht kommenden zweiten Alternative - macht sich wegen Personenstandsfälschung nur strafbar, wer den Personenstand eines anderen gegenüber einer zur Führung von Personenstandsbüchern oder zur Feststellung des Personenstandes zuständigen Behörde falsch angibt oder unterdrückt. Falsche Angaben im Sinne dieser Vorschrift sind solche Erklärungen, nach denen sich das familienrechtliche Verhältnis eines anderen anders darstellt als es in Wahrheit ist.

Die Vaterschaftsanerkennung hat gemäß § 1592 Nr. 2 BGB konstitutive Bedeutung. Das heißt, sie begründet die rechtliche Vaterschaft des anerkennenden Vaters unabhängig davon, ob er tatsächlich der biologische Vater des Kindes ist oder nicht. Die biologische Vaterschaft ist kein Element des Statustatbestandes des § 1592 Nr. 2 BGB. Demgemäß wird die Frage, ob der Anerkennende tatsächlich der biologische Vater des Kindes ist, bei der Beurkundung der Anerkennung nicht geprüft. Sie spielt für die Rechtswirksamkeit der Anerkennung keine Rolle.

Da somit die Vaterschaftsanerkennung trotz der Tatsache rechtswirksam ist, dass der Anerkennende nicht der biologische Vater des Kindes ist, ist dadurch zwar der Personenstand des Kindes verändert, aber nicht gefälscht worden (OLG Hamm, Urt. v. 20.11.2007, 1 Ss 58/07, NJW 2008, 1240). Deshalb hatte der Gesetzgeber der zuständigen Behörde durch den - später für verfassungswidrig erklärten - § 1600 Nr. 5 BGB die Befugnis eingeräumt, die Anerkennung der Vaterschaft durch einen Scheinvater anzufechten. Das wäre nicht notwendig gewesen, wenn solche Anerkennungen per se rechtsunwirksam wären (siehe BT-Drs. 16/3291 v. 08.11.2006, S. 1 u. 11, sowie BVerfG, Beschl. v. 17.12.2013 - 1 BvL 6/10, Rn. 10 und 48, BVerfGE 135, 48).

Eine mittelbare Falschbeurkundung nach § 271 StGB in der hier in Betracht kommenden Alternative begeht, wer bewirkt, dass Erklärungen, welche für Rechte oder Rechtsverhältnisse von Erheblichkeit sind, in öffentlichen Urkunden falsch beurkundet werden. Es geht also um Beurkundungen mit unwahrem Inhalt bzw. um eine schriftliche Lüge.

Eine solche falsche Beurkundung bewirkt der Anerkennende nicht. Das Standes- oder das Jugendamt hat nicht beurkundet, dass der Mann der Vater des Kindes ist, sondern nur, dass er erklärt hat, er erkenne die Vaterschaft an dem Kind an. Das hat er tatsächlich so erklärt und die Beurkundung ist deshalb nicht falsch.

In solchen Fällen empfiehlt es sich, dass die Mutter und der Bestellvater schon während der Schwangerschaft beim Jugendamt auch Sorgeerklärungen nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB beurkunden lassen. Dann steht der Mutter und und dem Bestellvater das Sorgerecht gemeinsam zu.

Es ist in solchen Fällen schon vorgekommen, dass das Jugendamt versucht hat, der Mutter das Sorgerecht zu entziehen und einen Vormund bestellen zu lassen, obwohl das Kind schon einige Monate bei seinen neuen Eltern lebte. Der Vormund sollte im Namen des Kindes die Vaterschaft anfechten. 

Möglicherweise kommt das Jugendamt dann auch auf den Gedanken, das Kind in Obhut zu nehmen. 

Die Inobhutnahme eines Kindes ist in den § 8a Abs. 1 und § 42 SGB VIII geregelt. Danach muss das Jugendamt, wenn keine Gefahr im Verzug besteht, das Gefährdungsrisiko im Zusammenwirken mehrerer Fachkräfte einschätzen und dabei die „Erziehungsberechtigten“ einbeziehen. Außerdem muss es sich, wenn das nach fachlicher Einschätzung erforderlich ist, einen unmittelbaren Eindruck von dem Kind und von seiner persönlichen Umgebung zu verschaffen, also einen Hausbesuch bei den neuen Eltern vornehmen. Wenn die Personen- oder Erziehungsberechtigten der Inobhutnahme widersprechen, muss das Jugend das Familiengericht anrufen.

"Erziehungsberechtigte" sind die Personensorgeberechtigten und die Personen, denen die Personensorgeberechtigten die Erziehung des Kindes übertragen haben, also die neuen Eltern, wenn sich das Kind bei ihnen aufhält. Wenn die Mutter und der rechtliche Vater Sorgeerklärungen abgegeben haben, ist der rechtliche Vater auch Sorgeberechtigter.

Falls das Jugendamt in solchen Fällen bei den neuen Eltern einen Hausbesuch macht, sollen diese die Sachbearbeiterin nach dem Grund des Hausbesuchs fragen. Je nach Auskunft wird zu überlegen sein, ob die neuen Eltern eine Fachanwältin oder einen Fachanwalt für Familienrecht beauftragen, gegenüber dem Jugendamt darzulegen, dass die Voraussetzungen für eine Inobhutnahme des Kindes nicht gegeben sind und sie gegebenenfalls dann auch beim Familiengericht zu vertreten   

Eine Entziehung des Sorgerechts ist in solchen Fällen nicht möglich.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 19.11.2014, 1 BvR 1178/14, NJW 2015, 223) ist eine Entziehung des Sorgerechts, um das Kind seinen Eltern, also dem rechtlichen Vater, wegzunehmen, nur bei einer Gefährdung des Kindeswohls verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Das elterliche Fehlverhalten muss insoweit ein solches Ausmaß erreichen, dass das Kind bei einem Verbleib in der Familie in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist.

Das Familiengericht muss die dem Kind drohenden Schäden nach ihrer Art, Schwere und Eintrittswahrscheinlichkeit konkret benennen und sie vor dem Hintergrund des grundrechtlichen Schutzes vor der Trennung des Kindes von seinen Eltern bewerten. Unzureichend ist es, wenn das Familiengericht seinen Blick nur auf die Verhaltensweisen der Eltern lenkt, ohne die sich daraus ergebenden schwerwiegenden Konsequenzen für die Kinder darzulegen.

Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, wenn das Kind bei seinem (rechtlichen) Vater und seinem Mann wohlbehütet aufwächst. Die Entziehung des Sorgerechts der Mutter und bei gemeinschaftlicher Sorge auch des Vaters ist deshalb nicht möglich.

4. Verbot der Leihmutterschaft versus Kindeswohl

In den Ländern, in denen die Leihmutterschaft erlaubt ist, lässt es deren Abstammungsrecht meist zu, dass nicht die Leimutter und ihr Ehemann als Eltern des Kindes in die Geburtsurkunde eingetragen werden, sondern die Bestelleltern. Das wurde von den deutschen Gerichten bisher nicht anerkannt (siehe unsere Rechtsprechungsliste). Sie maßen dem Verbot der Leihmutterschaft mehr Gewicht bei als dem Wohl des Kindes. 

Die Gerichte waren der Auffassung, dass die ausländischen Rechtsvorschriften über die Abstammung des Kindes nicht anzuwenden seien, weil das zu einem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar sei (Verstoß gegen den deutschen „ordre public“, § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG). Eltern des Kindes im Rechtssinn seien nicht der deutsche Samenspender und sein Mann, sondern die Leihmutter und ihr Ehemann. Das Kind besitze deshalb nicht die deutsche Staatsangehörigkeit.

Demgemäß lehnten die deutschen Auslandsvertretungen die Ausstellung von Visa für die Kinder ab und die Standesämter weigerten sich, die Geburt des Kindes in das deutsche Geburtenregister einzutragen.

Der Bundesgerichtshof ist dieser Auffassung in einer Entscheidung vom 10.12.2014 (XII ZB 463/13, BGHZ 203, 350) nicht gefolgt.

In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hatten zwei deutsche Lebenspartner in Kalifornien mit einer ledigen Frau einen Leihmutterschaftsvertrag abgeschlossen. Die Kinder sollten mit dem Samen eines der Lebenspartner und mit einer anonym gespendeten Eizelle gezeugt werden. Nach dem Eintritt der Schwangerschaft erkannte der Samenspender mit Einwilligung der Leihmutter vor der deutschen Auslandsvertretung die Vaterschaft an dem zu erwartenden Kind an. Außerdem entschied der der örtlich zuständige kalifornische Superior Court auf Antrag der Lebenspartner, dass nicht die Leihmutter, sondern die deutschen Lebenspartner die Eltern des noch zu gebärenden Kindes seien.

Der Bundesgerichtshof hat festgestellt, dass die Anerkennung der Vaterschaft durch den Samenspender nach deutschem Recht wirksam ist, weil die Leihmutter ledig war. Wäre die Leihmutter verheiratet gewesen, wäre die Vaterschaftsanerkennung nicht möglich gewesen; denn dann hätte nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB i.V.m. § 1592 Nr. 1 BGB der Ehemann der Leihmutter als Vater des Kindes gegolten. Nach § 1594 Abs. 2 BGB ist eine Anerkennung der Vaterschaft nicht wirksam, solange die Vaterschaft eines anderen Mannes besteht.

In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ging es deshalb nur um die Frage, ob das Urteil des Superior Court hinsichtlich des zweiten Lebenspartners anzuerkennen ist. Nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG ist die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ausgeschlossen, wenn die Anerkennung der Entscheidung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar ist (ordre public). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG im Interesse eines internationalen Entscheidungseinklangs restriktiv auszulegen so dass die Versagung der Anerkennung wegen Verstoßes gegen die deutsche „ordre public“ auf Ausnahmefälle beschränkt bleibt.

Der Bundesgerichtshof hat das Urteil des kalifornischen Superior Court aufgrund von folgenden Erwägungen anerkannt:

Der Gesetzgeber habe die Leihmutterschaft vorwiegend aus generalpräventiven Gesichtspunkten verboten. Die Strafvorschriften seien auf im Inland durchgeführte Leihmutterschaften beschränkt. Im Ausland würden die Leihmutterschaften erlaubterweise durchgeführt mit der Folge, dass nunmehr auch das Kind als Rechtsträger in die Überlegung einzubeziehen sei.

Auf Seiten der Leihmutter sei die Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG berührt. Wenn aber sichergestellt sei, dass die Entscheidung der Leihmutter, das Kind auszutragen und nach der Geburt den Wunscheltern zu überlassen, freiwillig erfolge, sei ihre Situation nach der Geburt mit derjenigen einer in die Adoption einwilligenden Mutter vergleichbar. Dadurch werde die Menschenwürde der Leihmutter nicht verletzt. 

Das gelte erst recht für das Kind, das ohne die Leihmutterschaft nicht geboren wäre. 

Nach Art. 3 Abs. 1 der UN-Kinderrechtskonvention und Art. 24 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta sei das Kindeswohl bei allen das Kind betreffenden Maßnahmen vorrangig zu berücksichtigen. 

Die Leihmutter gelte nur nach deutschem Recht als Elternteil des Kindes. Das sei aber für das Heimatrecht der Leihmutter nicht maßgeblich, so dass die Leihmutter nach ihrem Heimatrecht rechtlich kein Elternteil des Kindes sei (sogenanntes hinkendes Rechtsverhältnis).Dem entspreche es, dass die Leihmutter eine Elternstellung zu dem Kind tatsächlich nicht einnehmen und im Gegensatz zu den Bestelleltern weder die Fürsorge für das Kind noch dessen Erziehung übernehmen wolle.

Deshalb sei das Recht des Kindes auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG betroffen, wenn dem Kind in Deutschland die Zuordnung zu den Bestelleltern versagt werde. Dasselbe gelte für das Recht des Kindes aus Art. 8 Abs. 1 EMRK, ein rechtliche Eltern-Kind-Verbindung begründen zu können.

Das Kind habe aber auf die Umstände seiner Entstehung keinen Einfluss und könne dafür nicht verantwortlich gemacht werden.

Aus diesem Grund sei der ordre public nicht verletzt, wenn das ausländische Recht der sozialen Elternschaft als bewusst und lebenslang übernommene Elternverantwortung im Hinblick auf das Kindeswohl den Vorrang einräume und zu dem Ergebnis gelange, dass eine die Rahmenbedingungen zum Schutz der Leihmutter erfüllende Leihmutterschaftsvereinbarung rechtliche Anerkennung zukomme. Das gelte jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation, dass ein Bestellelternteil, nämlich der Samenspender, auch genetischer Elternteil des Kindes und die Leihmutter mit dem Kind nicht genetisch verwandt sei.

Der Bundesgerichtshof hat sich bei seiner Entscheidung sicher auch davon leiten lassen, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte kurz vorher in zwei Fällen genauso entschieden hatte.

Inwieweit sich aufgrund dieser Entscheidungen die Praxis der deutschen Gerichte ändern (siehe unsere Rechtsprechungsliste) und ob der Gesetzgeber Folgerungen aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ziehen werden, lässt sich noch nicht absehen. 

Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lassen sich aber folgende Hinweise ableiten:

5. Freiwillige Mitwirkung der Leihmutter

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 10.12.2014 ausgeführt (Rn 51).

„Die Menschenwürde der Leihmutter kann dagegen verletzt sein, wenn die Leihmutterschaft unter Umständen durchgeführt wird, die eine freiwillige Mitwirkung der Leihmutter in Frage stellen, oder wesentliche Umstände im Unklaren bleiben, etwa Angaben zur Person der Leihmutter, zu den Bedingungen, unter denen sie sich zum Austragen der Kinder bereiterklärt hat, und zu einer getroffenen Vereinbarung fehlen oder wenn im ausländischen Gerichtsverfahren grundlegende verfahrensrechtliche Garantien außer Acht gelassen worden sind.“

Danach ist es unbedingt erforderlich, dass die Bestelleltern im Einzelnen darlegen und durch Vorlage entsprechender Urkunden nachweisen, dass die Leihmutter sich freiwillig zur Austragung des Kindes bereiterklärt hat und dass das ausländische Verfahren rechtsstaatlichen Grundsätzen genügt.

Dazu hat das Amtsgericht Neuss in einer Entscheidung vom 31.03.2017 (Az. 45 F 45/17) folgende Auffassung vertreten:

Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte bietet die ausländische Entscheidung die Gewahr für die freie Entscheidung der Leihmutter, wenn die Wirksamkeit der Leihmutterschaftsvereinbarung und die rechtliche Elternschaft der Wunscheltern vom zuständigen ausländischen Gericht in einem rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechenden Verfahren festgestellt werden.

6. Die Leihmutter ist ledig.

Wenn die Leihmutter ledig ist, hat das Kind keinen Vater. Dann kann der deutsche Lebenspartner die Vaterschaft an dem Kind anerkennen. Das ergibt sich aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB. Danach kann die Abstammung eines Kindes im Verhältnis zu jeden Elternteil nach dem Recht des Staates bestimmt werden, dem dieser Elternteil angehört, also nach deutschem Recht. Demgemäß kann der deutsche Lebenspartner seine Vaterschaft mit Zustimmung der Leihmutter (§ 1595 BGB) schon während der Schwangerschaft anerkennen (§ 1594 Abs. 4 BGB). Die Anerkennungserklärung und die Zustimmung der Leihmutter müssen öffentlich beurkundet werden. Das kann in der Regel durch die deutschen Auslandsvertretungen geschehen. Auf den Webseiten der deutschen Botschaften findet man meist Merkblätter mit entsprechenden Hinweisen. Aufgrund der Anerkennung gilt das Kind als Kind des Lebenspartners (§ 1592 Nr. 2 BGB) und erwirbt dadurch die deutsche Staatsangehörigkeit (§ 4 Abs. 1 StAG). Davon geht auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10.12.2014 aus (Rn. 31).

Dieselbe Rechtsfolge ergibt sich aus Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Danach unterliegt die Abstammung eines Kindes dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Wenn die Beteiligten von vornherein geplant hatten, dass die Lebenspartner mit dem Kind alsbald nach Deutschland reisen werden und das auch so durchführen, hat das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland (KG, Beschl. v. 01.08.2011, UA S. 11/12, StAZ 2013, 348), so dass für die Anerkennung deutsches Recht maßgebend ist.

Die deutschen Auslandsvertretungen müssen deshalb dem Kind ein Visum ausstellen, wenn zur Einreise in Deutschland ein Visum erforderlich ist.

In Deutschland kann der Samenspender beantragen, die Geburt des Kindes gemäß § 36 PStG in das Personenstandsregister einzutragen. Dort werden dann die Leihmutter und der Samenspender als Eltern aufgeführt. Probleme kann es in solchen Fällen geben, wenn das Standesamt bezweifelt, dass die Leihmutter ledig war.

Der Lebenspartner kann in solchen Fällen das Kind im Wege der Stiefkindadoption adoptieren (siehe den nächsten Abschnitt). Das ist nur mit Einwilligung der Leihmutter möglich, die diese erst acht Wochen nach der Geburt erteilen kann. Die Einwilligung muss ebenfalls notariell beurkundet werden.

7. Stiefkindadoption durch den Lebenspartner

Wenn der biologische Vater des Kindes seine Vaterschaft rechtswirksam anerkannt hat, kann sein Lebenspartner durch eine Stiefkindadoption der zweite rechtliche Elternteil des Kindes werden. Bisher war streitig, ob auf eine solche Stiefkindadoption Satz 1 oder Satz 2 von § 1741 Abs. 1 BGB anzuwenden ist. Die Vorschrift lautet:

"(1) 1Die Annahme als Kind ist zulässig, wenn sie dem Wohl des Kindes dient und zu erwarten ist, dass zwischen dem Annehmenden und dem Kind ein Eltern-Kind-Verhältnis entsteht. 2Wer an einer gesetzes- oder sittenwidrigen Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme mitgewirkt oder einen Dritten hiermit beauftragt oder hierfür belohnt hat, soll ein Kind nur dann annehmen, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist."

Die Gerichte vertreten teilweise die Meinung, die Leihmutterschaft stelle eine Vermittlung i.S.v. Satz 2 der Vorschrift dar. Der Gesetzgeber habe die Leihmutterschaft denselben Sanktionen aussetzen wollen wie die verbotene Adoptionsvermittlung. Die Adoption sei in solchen Fällen für das Kindeswohl nicht erforderlich. Dafür sei die Übereinstimmung von sozialer und rechtlicher Elternschaft nicht notwendig. Durch die Ablehnung der Stiefkindadoption gerate das Kind in keine unsichere soziale oder rechtliche Lage, da der zweite Elternteil für den Rechtsverkehr bevollmächtigt werden könne und es dem rechtlichen Elternteil freistehe, seinem Partner das „kleine Sorgerecht" gemäß § 9 Abs. 1 LPartG einzuräumen.

Dem ist das OLG Düsseldorf in einem Beschluss vom 17.03.2017 (II-1 UF 10/16, Juris) entgegengetreten. Es hat entschieden:

  • Die Prävention von Leihmutterschaften darf nicht auf dem Rücken der betroffenen Kinder ausgetragen werden.
  • Der Umstand, dass ein Kind mit Hilfe einer Leihmutter unter Verwendung einer anonymen Eizellspende im Ausland geboren worden ist, rechtfertigt es nicht, auf die Adoption die erhöhten Kindeswohlanforderungen gemäß § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB anzuwenden. Einer solchen Konstellation liegt nämlich regelmäßig keine Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zweck der Annahme zugrunde (so auch LG Frankfurt, StAZ 2013, 222; MünchKomm/Maurer, a.a.o. Rn. 157; jurisPK/Heiderhoff, BGB, 8. Auf­lage, § 1741 Rn. 26; in der Tendenz ebenso Palandt/Götz, BGB, 76. Auflage, § 1741 Rn. 6; a.A. LG Düsseldorf, IPRspr 2012, 208; AmtsG Hamm, FamFR 2011, 551; Staudinger/Frank, a.a.O. Rn. 34; Erman/Saar, BGB, 14. Auflage, § 1741 Rn. 13).
  • Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisten das Recht des Kindes auf verlässliche rechtliche Zuordnung zu den Eltern als den Personen, die für sein Wohl und Wehe kontinuierlich Verantwortung übernehmen (vgl. BGH, FamRZ 2015, 240, Rn. 54 ff.; Senat, FamRZ 2015, 1638, 1639). Wird diese Zuordnung eingeschränkt, so liegt hierin ein Eingriff in dieses Recht, der einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Die Anwendung des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB auf die Adoption eines von einer Leihmutter geborenen Kindes würde seiner grund- und menschenrechtlich verbürgten Rechtsstellung nicht gerecht, weil hierdurch die rechtliche Zuordnung des Kindes zum nicht leiblichen Wunschelternteil grundsätzlich ausgeschlossen wäre und nur ausnahmsweise im Einzelfall erfolgen könnte. 

Außerdem hat das OLG ausgeführt:

  • Eine Adoption dient im Sinne des § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB dem Kindeswohl, wenn sie die Lebensbedingungen des Kindes so ändert, dass eine merklich bessere Entwicklung seiner Persönlichkeit zu erwarten ist. Ziel einer Adoption ist es nach den Vorstellungen des Gesetzgebers, dass das anzunehmende Kind in eine harmonische und lebenstüchtige Familie aufgenommen wird, um ihm dadurch ein beständiges und ausgeglichenes Zuhause zu verschaffen. Dem steht nicht entgegen, dass das Kind von einer Leihmutter geboren wurde. In einem solchen Fall gehört es vielmehr zum Kindeswohl, dass das Kind auch dem zweiten Wunschelternteil verlässlich rechtlich zugeordnet wird (vgl. BGH, FamRZ 2015, 240, Rn. 54 ff.).

Wir nehmen an, dass dem die Gerichte in Zukunft folgen werden.

8. Die Leihmutter ist verheiratet

Dann ist eine Anerkennung der Vaterschaft durch den deutschen Lebenspartner nicht möglich.

Wenn es sich bei dem Heimatstaat des Kindes um einen sogenannten Negativstaat handelt, bei dem auch für Kurzbesuche in Deutschland ein Visum erforderlich ist - siehe die entsprechende Liste das Auswärtigen Amtes -, und wenn die deutsche Auslandsvertretung kein Visum erteilt, können die Lebenspartner das Kind nicht sofort nach Deutschland mitnehmen. Das Kind muss dann längere Zeit in seinem Heimatland bleiben, so dass sich sein gewöhnlicher Aufenthalt in seinem Heimatland befindet. Seine Abstammung unterliegt demgemäß dem Recht seines Heimatstaates (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Danach gilt der Lebenspartner aber bereits als Vater des Kindes, so dass eine zusätzliche Anerkennung seiner Vaterschaft nicht in Betracht kommt. 

Wenn es sich bei dem Heimatstaat des Kindes um einen sogenannten Positivstaat handelt wie z.B. die USA oder Mexiko, deren Bewohner für Kurzbesuche bis zu drei Monaten kein Visum brauchen, können die Lebenspartner das Kind in der Regel ohne Probleme sofort nach Deutschland mitnehmen. Dann hat das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland (siehe Abschnitt 6) und seine Abstammung unterliegt deutschem Recht. Danach gilt der Ehemann der Leihmutter als Vater des Kindes (§ 1592 Nr. 1 BGB). Nach § 1594 Abs. 2 BGB ist die Anerkennung der Vaterschaft durch den Lebenspartner nicht wirksam, solange die Vaterschaft des Ehemannes der Leihmutter besteht. Der biologische Vater des Kindes müsste deshalb zunächst die Vaterschaft des Ehemannes anfechten. Das muss binnen einer Frist von zwei Jahren geschehen (§ 1600b Abs. 1 BGB).

Das OVG NRW hat aber mit Urteil vom 14.07.2016, FamRZ 2016, 2130, entschieden, dass auch bei einer verheirateten Leihmutter die Bestätigung der Vaterschaft des Bestellvaters durch das zuständige Gericht im Heimatland des Kindes nicht offensichtlich gegen wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts verstößt (materiellrechtlicher ordre-public-Vorbehalt nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG), wenn der Bestellvater der genetische Vater des Kindes ist und wenn auch der Ehemann der Leihmutter Vertragspartner des Leihmutterschaftsvertrages war und demzufolge sowohl der Leihmutterschaft als solcher als auch der Herausgabe des Kindes an den Wunschvater zugestimmt und, ebenso wie die Leihmutter, auf alle elterlichen Pflichten und Rechte verzichtet hat.

9. Ausländische Gerichtentscheidung

In dem vorstehend erwähnten Urteil des OVG NRW vom 14.07.2016 war das Kind genauso wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall mit einer anonymen Eizellenspelle gezeugt worden.

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10.12.2014 über die Anerkennung der Gerichtsentscheidung des kalifornischen Superior Court betont, es könne offen bleiben, ob eine andere Beurteilung angebracht sei, wenn das Kind nicht mit einer anonymen Eispende gezeugt worden und die Leihmutter auch genetisch die Mutter des Kindes sei. 

Wir nehmen an, dass die deutschen Gerichte einen solchen Fall nicht anders entscheiden werden als der Bundesgerichtshof. 

Für ihn war ausschlaggebend, dass die Leihmutter eine Elternstellung zu dem Kind tatsächlich nicht einnehmen und weder die Fürsorge für das Kind noch dessen Erziehung übernehmen wollte, während die Bestelleltern die Elternstellung einnehmen und dem Kind die für seine gedeihliche Entwicklung nötige Zuwendung zuteil werden lassen wollten. Die Situation der Leihmutter sei deshalb hinsichtlich ihrer Bereitschaft, das Kind an die Wunscheltern herauszugeben, mit einer Adoption vergleichbar. 

Das gilt aber in gleicher Weise, wenn die Leihmutter genetisch die Mutter des Kindes ist, oder wenn die Leihmutter verheiratet und wenn sichergestellt ist, dass sie und ihr Ehemann dem Leihmuttervertrag freiwillig zugestimmt haben und freiwillig damit einverstanden sind, das Kind an die Bestelleltern herauszugeben.

10. Ausländischen Geburtsurkunde

Wenn der Samenspender oder beide Lebenspartner aufgrund der Leihmuttervereinbarung ohne Gerichtsentscheidung in die Geburtsurkunde des Kindes als Eltern eingetragen werden und es ihnen gelingt, das Kind mit nach Deutschland zu nehmen, muss das Standesamt entscheiden, ob der Samenspender oder beide Lebenspartner die Eltern des Kindes sind und ob das Kind infolgedessen die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, so dass seine Geburt nach § 36 PStG in das deutsche Geburtenregister eingetragen werden kann.

Die Abstammung eines Kindes unterliegt gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB dem Recht seines gewöhnlichen Aufenthaltes. Dieses Statut ist durch die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthaltsortes grundsätzlich wandelbar. Man muss deshalb unterscheiden:

10.1. Sofortige Rückreise mit dem Kind nach Deutschland

Wenn das Kind von den Lebenspartnern wie geplant sofort mit nach Deutschland genommen worden ist, hat es seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland (KG, Beschl. v. 01.08.2011, UA S. 11/12, StAZ 2013, 348). Nach deutschem Recht (§ 1591 BGB) ist Mutter eines Kindes die Frau, die das Kind geboren hat, also die Leihmutter. Vater des Kindes ist der Ehemann der Mutter (§ 1592 Nr. 1 BGB).

Das Kind gilt deshalb nach deutschem Recht nicht als Kind der Lebenspartner, sondern als Kind der Leihmutter und ihres Ehemannes und besitzt nicht die deutsche Staatsangehörigkeit.

Wenn die Leihmutter ledig ist und der Samenspender seine Vaterschaft anerkannt hat (siehe Abschnitt 6), sind nach deutschem Recht die Leihmutter und der Samenspender die Eltern des Kindes, so dass das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und seine Geburt in das deutsche Geburtenregister eingetragen werden kann.

10.2. Keine sofortige Rückreise mit dem Kind nach Deutschland

Wenn es den Lebenspartnern erst nach längerer Zeit gelingt, das Kind mit nach Deutschland zu nehmen, ist zunächst das Heimatland des Kindes sein gewöhnlicher Aufenthalt. Seine Abstammung richtet sich dann nach dem Recht seines Heimatlandes, so dass die Lebenspartner seine Eltern sind. 

Wenn es nach einiger Zeit den Lebenspartnern gelingt, das Kind mit nach Deutschland zu nehmen, wechselt damit sein gewöhnlicher Aufenthalt. Welche Folgen das auf die Abstammung des Kindes hat, ist noch nicht obergerichtlich geklärt.

Um das Kind in solchen Fällen vor Rechtsnachteilen zu schützen, wird in der Rechtsprechung und in der Literatur die Auffassung vertreten, dass entweder die Wandelbarkeit des Statuts bei Verlegung des Aufenthaltsortes eingeschränkt ist oder aber der am bisherigen Aufenthaltsort erworbene familienrechtliche Status den Aufenthaltswechsel wenigstens als "wohlerworbenes Recht" des Kindes überdauert (streitig). 

Danach würde es dabei bleiben, dass die Lebenspartner die rechtlich Eltern des Kindes sind.

Das entspricht der Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Er hat mit recht daraufhin gewiesen, dass nach Art. 3 Abs. 1 der UN-Kinderrechtskonvention und Art. 24 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta das Kindeswohl bei allen das Kind betreffenden Maßnahmen vorrangig zu berücksichtigen ist. Entscheidend ist deshalb, dass die Leihmutter und ihr Ehemann eine Elternstellung zu dem Kind tatsächlich nicht einnehmen und weder die Fürsorge für das Kind noch dessen Erziehung übernehmen wollen, während die Lebenspartner die Elternstellung einnehmen und dem Kind die für seine gedeihliche Entwicklung nötige Zuwendung zuteil werden lassen wollen.

11. Adoption des Kindes durch den Samenspender im Heimatland des Kindes

In manchen Ländern besteht alternativ die Möglichkeit, dass der genetische Vater (Samenspender) das Kind adoptiert. Eine solche Adoption wird aber in Deutschland nicht anerkannt, wenn bloß eine formale Prüfung der Elterneignung des Annehmenden erfolgt ist. Mindestvoraussetzungen für die Anerkennungsfähigkeit ist es, dass vor der Adoptionsentscheidung entweder durch eine Fachstelle oder durch eine sonstige fachkundige Stelle oder Person Ermittlungen zum Lebensumfeld des Annehmenden in Deutschland und seiner Eignung als Elternteil erfolgt sind. 

Es ist deshalb in solchen Fällen immer empfehlenswert, die Adoptionsvermittlungsstellen zu beteiligen.

12. Letzter Ausweg: Adoption in Deutschland

Wenn es den Lebenspartner gelingt, das Kind mit nach Deutschland zu nehmen, das Standesamt aber die Auffassung vertritt, das nicht die Lebenspartner, sondern die Leihmutter und ihr Ehemann die Eltern des Kindes sind und wenn die Gerichte diese Auffassung bestätigen, bleibt den Lebenspartner als letzte Möglichkeit nur die Adoption des Kindes. 

Für solchen Adoption gelten dieselben Rechtsgrundsätze wie für Stiefkindadoptionen durch den Lebenspartner, siehe den Abschnitt 7.

13. Erfahrungsbericht unserer Beratungshotlinie

Weitere Informationen finden Sie in dem "Sechsten Erfahrungsbericht" zur Beratung von Regenbogenfamilien aus der Beratungshotline des LSVD Projekts Regenbogenfamilien Köln für den Zeitraum von Okt. bis Dez. 2016. Dieser Bericht widmet sich der durchaus bereits bestehenden Realität von Elternschaften durch Leihmütter in Väterfamilien.  

In dem Bericht heißt es auf Seite 4: In der Beratung stellen sich für die Wunscheltern vor allem im Vorfeld viele Fragen, die einerseits vordergründig psychosoziale Aspekte der Beziehungsgestaltung und andererseits rechtliche Aspekte zur Anerkennung der Elternschaft im Herkunftsland der Wunscheltern betreffen. Nachfolgend werden einige solcher Fragen aufgeführt, die zu einer vertiefenden Beschäftigung mit dem Thema einladen und in der Beratung Prozesse anregen, eine eigene Haltung zu finden und Entscheidungen zum Wohle aller Beteiligten zu treffen.

Wir empfehlen allen Betroffenen dringend, die dort aufgeführten Aspekte zu prüfen und zu bedenken, bevor sie sich daran machen, ihren Kinderwunsch mit Hilfe einer Leihmutter zu verwirklichen.