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Sachverhalt:

Der portugiesische Kläger ist 1961 geboren und lebt seit April 1990 mit seinem Partner L.G.C. in Queluz in Portugal. Er hatte 1983 geheiratet, sich im April 1990 von seiner Frau getrennt und ist am 30.09.1993 geschieden worden. Aus dieser Ehe stammt die Tochter M., die am 2.11.1987 geboren wurde. Sie lebt jetzt bei den Eltern der früheren Frau. Das Sorgerecht hat das Lissabonner Berufungsgericht der früheren Frau zugesprochen.

Der Kläger behauptet, das sei nur wegen seiner homosexuellen Ausrichtung geschehen und weil er mit einem Mann zusammenlebe.

Auszugsweise freie Übersetzung der Urteilsgründe

DAS GESETZ

I. Angebliche Verletzung  von Artikel 8 der Konvention, allein genommen und in Verbindung mit Artikel 14.

21. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Lissabonner Berufungsgericht habe das Sorgerecht über seine Tochter M. nur wegen seiner sexuellen Orientierung nicht ihm, sondern seiner früheren Frau zugesprochen. Das verstoße gegen Art. 8 der Konvention, und zwar sowohl allein genommen als auch in Verbindung mit Art. 14.

Die Regierung widersprach dieser Behauptung.

22. Artikel 8 der Konvention lautet:

„(1) Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.

(2) Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer."

Der Gerichtshof stellt zunächst fest, dass das Urteil des Berufungsgerichts unter Artikel 8 der Konvention subsumiert werden kann, weil es das Recht des Beschwerdeführers auf Achtung seines Familienlebens beeinträchtigte, indem es das Urteil des Lissabonner Familiengerichts vom 14.07.1994 aufhob, das die elterliche Sorge dem Kläger zugesprochen hatte. Die Institutionen der Konvention waren der Meinung, dass diese Bestimmung auch für Entscheidungen gilt, die dem einen oder anderem Elternteil nach einer Scheidung oder Trennung das Sorgerecht zusprechen (siehe Hoffmann v. Austria, Urt. v. 23.06.1993, Series A Nr. 255-C, S. 58, Abschnitt 29; siehe ebenso Irlen v. Germany, Az.. 12246/86, Entscheidung der Kommission v. 13.07.1987, Decisions and Reports 53, S. 225).

Dem steht der Einwand der Regierung nicht entgegen, dass das Urteil des Berufungsgerichts nicht von der Übereinkunft der Eltern vom 07.07.1991 abgewichen sei, so dass die Rechte von Herrn Salgueiro da Silva Mouta nicht beeinträchtigt worden seien. Der Gerichtshof  stellt in diesem Zusammenhang fest, dass das Lissabonner Berufungsgericht unter anderem nicht berücksichtigt hat, dass die frühere Frau des Beschwerdeführers sich nicht an die Vereinbarung gehalten hat (siehe oben Abschnitt 11).

A. Angebliche Verletzung von Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 14

23. Der Gerichtshof hält es angesichts der Natur des Falles und der Einwände des Beschwerdeführers für angebracht, den Fall zunächst im Hinblick auf Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 14 zu überprüfen, welcher lautet:

„Der Genuss der in dieser Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ist ohne Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauungen, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewähren."

24. Herr Salgueiro da Silva Mouta hat von Anfang an betont, er habe niemals bestritten, dass das Wohl seiner Tochter vorgehe. Eine Grundbedingung dafür sei aber, das sie die Möglichkeit habe, ihren Vater zu sehen und mit ihm zu leben. Aber weil das Berufungsgericht das Sorgerecht nur wegen der sexuellen Ausrichtung des Vaters auf die Mutter übertragen habe, stelle das einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in sein Recht auf Achtung seines Familienlebens dar. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass dieser Beschluss auf atavistischen Missdeutungen beruhe, die mit den Wirklichkeiten des Lebens oder des gesunden Menschenverstands nicht zu vereinbaren seien. Dadurch habe das Berufungsgericht, so meint er, gegen Artikel 14 der Konvention verstoßen.

Der Beschwerdeführer weist außerdem daraufhin, dass das erstinstanzliche Gericht zu seinen Gunsten entschieden habe. Es habe als einziges die Tatsachen unmittelbar gekannt, während das Berufungsgericht nur aufgrund eines schriftlichen Verfahrens entschieden habe.

25. Die Regierung räumt ein, dass Art. 8 auf den Fall anwendbar sein könnte, aber nur hinsichtlich des Rechts des Beschwerdeführers auf Achtung seines Familienlebens mit seinem Kind. Außerdem betont sie nachdrücklich, dass das Recht des Beschwerdeführers auf freie Entfaltung und Förderung seiner Persönlichkeit nicht durch einen staatlichen Akt eingeschränkt worden sei. Dasselbe gelte für die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer sein Leben und insbesondere sein Sexualleben gestalte.

Hinsichtlich des Familienlebens des Klägers macht die Regierung geltend, dass die Vertragsstaaten beim elterlichen Sorgerecht einen weiten Beurteilungsspielraum hinsichtlich der legitimen Gesichtspunkte hätten, die in Absatz 2 von Art. 8 der Konvention aufgeführt seien. Sie fügte hinzu, dass die staatlichen Institutionen besser als ein internationaler Gerichtshof geeignet seien, wenn es um das Wohl eines Kindes gehe. Deshalb solle der Gerichtshof nicht seine eigene Auslegung dem der nationalen Gerichte vorziehen, es sei denn, dass die betreffenden Maßnahmen offenkundig  unvernünftig oder willkürlich waren.

In diesem besonderen Fall habe das Lissabonner Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem portugiesischen Gesetz nur das Interesse des Kindes wahrgenommen. Die Entscheidung des Berufungsgerichts sei durch das Gesetz vorgeschrieben (Artikel 1905 Absatz 2 des Zivilgesetzbuchs und Abschnitte 178 bis 180 des Vormundschaftsgesetzes). Außerdem habe es ein in einer demokratischen Gesellschaft notwendiges und legitimes Ziel verfolgt, nämlich den Schutz der Interessen eines Kindes.

Die Regierung stellt fest, dass das Berufungsgericht seine Entscheidung ausschließlich im Hinblick auf die überwiegenden Interessen des Kindes getroffen habe und nicht wegen der sexuellen Ausrichtung des Beschwerdeführers. Deshalb sei dieser in keiner Weise diskriminiert worden.

26. Der Gerichtshof wiederholt, dass der Genuss der durch die Konventionen garantierten Rechte und Freiheiten bei allen Personen in ähnlichen Situationen durch Artikel 14 vor einer unterschiedlichen Behandlung ohne objektive und vernünftige Rechtfertigung geschützt wird (siehe das Urteil Hoffmann, oben zitiert, S. 58, Abschnitt 31).

Deshalb muss geprüft werden, ob der Beschwerdeführer tatsächlich unterschiedlich behandelt wurde und falls ja, ob dies gerechtfertigt war.

1. Zur Frage der unterschiedlichen Behandlung

27. Die Regierung bestreitet die Behauptung, dass der Beschwerdeführer und M’s Mutter unterschiedlich behandelt worden seien. Sie legt dar, dass die Entscheidung des Lissabonner Berufungsgerichts hauptsächlich auf der Tatsache beruhte, dass es unter den gegebenen Umständen dem Wohl des Kindes besser gerecht wird, wenn der Mutter das Sorgerecht übertragen wird.

28. Der Gerichtshof räumt ein, dass das Lissabonner Berufungsgericht vor allem das Wohl des Kindes im Auge hatte, als es hinsichtlich einer Reihe von Punkten die Tatsachen und das Gesetz überprüfte, die zugunsten des einen oder anderen Elternteils hätten sprechen können. Jedoch stellt der Gerichtshof fest, dass das Lissabonner Berufungsgericht, als es das Urteil des Lissabonner Gerichts für Familienangelegten änderte und der Mutter das Sorgerecht übertrug, dabei eine neue Tatsache berücksichtigte, nämlich die Tatsache, dass der Beschwerdeführer homosexuell ist und mit einem anderen Mann zusammen lebt. Dementsprechend sieht sich der Gerichtshof gezwungen festzustellen, dass es einen Unterschied gab in der Behandlung des Beschwerdeführers und M’s Mutter, die auf der sexuellen Ausrichtung des Beschwerdeführers beruhte, ein Umstand, der zweifelsohne von Artikel 14 der Konvention umfasst wird. Der Gerichtshof wiederholt in diesem Zusammenhang, dass die Aufzählung in dieser Bestimmung nur Beispielcharakter hat und nicht erschöpfend ist, wie das Adverb "insbesondere" (auf französisch "notamment") beweist (siehe Engel u.a. v. Niederlande, Urt. v. 08.06.1976, Series A Nr. 22, S. 30-31, Abschnitt 72).

2) Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung

29. In Übereinstimmung mit den gesetzlichen Akten der Institutionen der Konvention ist eine unterschiedliche Behandlung, entsprechend dem Sinn des Art. 14, diskriminierend, wenn es für sie keine objektive und vernünftige Rechtfertigung gibt, das heißt, wenn keine legitimes Ziel verfolgt wird oder wenn es zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel keine vernünftige Relation besteht (siehe Karlheinz Schmidt v. Germany, Urt. v. 18.07.1994, Series A Nr. 291-B, S. 32-33, Abschnitt 24).

30. Das Urteil des Berufungsgerichts strebte zweifelsohne ein gesetzmäßiges Ziel an, nämlich den Schutz der Gesundheit und der Rechte eines Kindes. Es ist deshalb zu prüfen, ob es auch der zweiten Anforderung gerecht geworden ist.

31. Der Wortlaut des von dem Beschwerdeführer vorgelegten Urteils zeigt klar, dass die Entscheidung, die elterliche Sorge der Mutter zu übertragen, hauptsächlich auf der sexuellen Ausrichtung des Vaters beruhte und seine Diskriminierung gegenüber dem anderen Elternteil verursachte.

32. Die Regierung machte demgegenüber geltend, dass der in Frage kommende Beschluss die Homosexualität des Beschwerdeführers nur gestreift habe. Die Ausführungen des Gerichts, auf die der Beschwerdeführer verwiesen habe, seien in diesem Zusammenhang nur soziologische oder sogar nur statistische Überlegungen gewesen. Selbst wenn man einräume, dass gewisse Passagen des Urteils anders hätten ausgedrückt werden können, so dürften unbeholfene oder missglückte Ausdrücke allein eine Verletzung der Konvention nicht begründen.

33. Der Gerichtshof wiederholt seinen früheren Befund, dass das Lissabonner Berufungsgericht, als es der Berufung von M’s Mutter stattgab, bei seiner Entscheidung über das elterliche Sorgerecht eine neue Tatsache berücksichtigte, nämlich die Homosexualität des Beschwerdeführers (siehe oben Abschnitt 28).

Um zu entscheiden, ob dieses Urteil, dass sich diskriminierend auswirkt, jeder vernünftigen Begründung ermangelt, muss man auch prüfen, ob die neue Tatsache, wie die Regierung geltend macht, nur ein obiter dictum darstellte, das keine Auswirkungen auf die Entscheidung hatte, oder ob sie im Gegenteil entscheidend war.

34. Der Gerichtshof nimmt zur Kenntnis, dass das Lissabonner Familiengericht sein Urteil erst fasste, nachdem der Beschwerdeführer, seine ehemalige Frau, deren Tochter M., L.G.C. (erg.: der Partner des Beschwerdeführers) und die mütterlichen Großeltern des Kindes von den Gerichtspsychologen befragt worden waren. Dies verschaffte dem Gericht die Tatsachenbasis und die Meinung der Experten war ausschlaggebend für das Urteil.

Das Berufungsgericht urteilte allein auf der Basis von schriftlichen Eingaben, beurteilte die Tatsachen anders als das niedrigere Gericht und übertrug der Mutter das elterliche Sorgerecht. Es erwog u.a., dass das Sorgerecht bei jungen Kindern generell der Mutter zugesprochen wird, es sei denn, dass überwiegende Gründe dagegen sprechen (siehe Art 14 oben). Weiterhin befand das Berufungsgericht dass es keine hinreichenden Gründe gebe, der Mutter das Sorgerecht zu entziehen, und übertrug es der Mutter.

Jedoch fügte das Berufungsgericht danach hinzu "Selbst wenn dies nicht der Fall wäre.....sind wir der Meinung, dass das Sorgerecht über das Kind der Mutter zugesprochen werden sollte" (ibid). Das Berufungsgericht verwies dann darauf, dass der Beschwerdeführer homosexuell ist und mit einem anderen Mann zusammenlebt, und bemerkte "dass das Kind in einer traditionellen Portugiesischen Familie aufwachsen sollte" und dass es zwar nicht Aufgabe des Gerichts sei zu beurteilen, ob Homosexualität eine Krankheit ist oder nicht oder nur eine Orientierung zu gleichgeschlechtlichen Personen. In beiden Fällen ist es aber eine Abnormalität und Kinder sollten nicht im Schatten von abnormalen Zuständen leben müssen" (ibid).

35. Hinsichtlich der Frage, ob es sich bei diesen Passagen nur um unbeholfene oder missglückte Formulierungen handelt, wie die Regierung meint, oder bloß um ein obiter dicta, ist der Gerichtshof im Gegenteil der Meinung, dass die Homosexualität des Beschwerdeführers ein Faktor war, der für das Urteil entscheidend war. Diese Schlussfolgerung wird durch die Tatsache gestützt, dass das Berufungsgericht den Beschwerdeführer gewarnt hat, sein Umgangsrecht mit dem Kind nicht so zu verwirklichen, dass das Kind mit bekommt, dass sein Vater mit einem anderen Mann „wie Mann und Frau zusammenlebt" (ibid.).

36) Dementsprechend muss der Gerichtshof feststellen, dass das Berufungsgericht eine Unterscheidung traf, die auf seinen Erwägungen über die sexuelle Ausrichtung des Beschwerdeführers beruhte, und dass diese unterschiedliche Behandlung mit der Konvention nicht zu vereinbaren ist (siehe, mutatis mutandis, das oben zitierte Hoffmann Urteil, S. 60, Abschnitt 36)

Der Gerichtshof kann folglich nicht feststellen, dass zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel eine vernünftige Relation besteht; es liegt dementsprechend eine Verletzung des Artikels 8 in Verbindung mit Artikel 14 vor.

B. Angebliche Verletzung des Artikels 8 alleine genommen

37) Angesichts der Schlussfolgerung im vorhergehenden Abschnitt hält es der Gerichtshof nicht für erforderlich, auf die Behauptung einer Verletzung des Artikels 8 allein genommen einzugehen; die Argumente, die in dieser Hinsicht vorgetragen werden, sind im Wesentlichen dieselben wie diejenigen, die hinsichtlich des Artikels 8 in Verbindung mit Artikel 14 geprüft worden sind.

(…..)