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Lesben- und Schwulenverband in Deutschland (LSVD)

Asylrecht: Bei homo- und bisexuellen Geflüchteten darf nicht von diskretem Leben ausgegangen werden

Für Einschätzung der Verfolgungsgefahr im Herkunftsland ist ein geoutetes Leben der Maßstab

Asylanträge von LSBTI-Geflüchteten dürfen nicht mit Verweis auf ein "diskretes" Leben oder Prognosen über ein zukünftiges Coming-out im Herkunftsland abgelehnt werden. Nach Rechtsprechung des EuGH und BVerfG ist Diskretionsgebot unzulässig.

Rückansicht einer Person mit langen Haaren

Inhaltsverzeichnis

  1. Was ist das sogenannte „Diskretionsgebot“ und welche Bedeutung hat es im Asylverfahren von LSBTI-Geflüchteten?
  2. Europäischer Gerichtshof erklärte Diskretionsgebot bereits 2013 für unzulässig, 2020 bekräftigte das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung
  3. Trotzdem findet Diskretionsgebot in der deutschen Asylpraxis oftmals weiterhin Anwendung
  4. Indirekte Anwendung des "Diskretionsgebot": Berechnung der Verfolgungswahrscheinlichkeit und Verweis auf Großstädte als „interne Fluchtalternative"
  5. "Prognose des zukünftigen Verhaltens": Übersetzungsfehler des EuGH-Urteils führte zu häufigerer Ablehnung von Asylanträgen von LSBTI in Deutschland und Österreich als in anderen EU-Staaten?
  6. Neue richtige Übersetzung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs zum „Diskretionsgebot“ nach Hinweis vom LSVD und Queer Base
  7. Positiver Einfluss der neuen korrekten Übersetzung des Urteils zum „Diskretionsgebot“  auf geflüchtete LSBTI in Deutschland und Österreich 

1. Was ist das sogenannte „Diskretionsgebot“ und welche Bedeutung hat es im Asylverfahren von LSBTI-Geflüchteten?

Die Verfolgung aufgrund der sexuellen Orientierung und/oder geschlechtlichen Identität ist ein anerkannter Asylgrund in der EU und Deutschland. Dennoch wird lesbischen, schwulen, bisexuellen, trans- und intergeschlechtlichen (LSBTI) Geflüchteten aus Verfolgerstaaten in Deutschland immer wieder internationaler Schutz versagt. Dies liegt an einer Reihe von Hürden, die einem effektiven Schutz oft im Wege stehen.

So müssen LSBTI-Geflüchtete einerseits ihre sexuelle Orientierung bzw. geschlechtliche Identität glaubhaft vortragen. Dies gelingt vielen aus Angst, Scham und/oder Unwissenheit nicht oder nicht sofort. Doch wird Geflüchteten, die sich gegenüber dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) oder Gerichten outen, nicht immer geglaubt. Sie scheitern immer wieder an stereotypen Vorstellungen von Entscheider*innen und Richter*innen darüber, wie LSBTI angeblich sind oder nicht sind.

Andererseits müssen LSBTI-Geflüchtete darlegen, dass ihnen bei Rückkehr in ihr Herkunftsland Verfolgung aufgrund ihrer sexuellen Orientierung oder geschlechtlichen Identität droht. Dabei wurden ihre Asylanträge innerhalb der EU lange Zeit mit der Begründung abgewiesen, dass die Geflüchteten ihre sexuelle Orientierung bzw. geschlechtliche Identität im Herkunftsland verbergen bzw. geheim halten sollen. Mit diesem „diskreten Verhalten“ könnten sie eine (erneute) Verfolgung vermeiden. So konnten queere Geflüchtete auch in die schlimmsten Verfolgerstaaten abgeschoben werden.

Solche Begründungen für eine Ablehnung von Asylanträgen werden – beschönigend – gemeinhin als „Diskretionsgebot“ und „Diskretionserfordernis“ bezeichnet. Bei dieser zynischen Argumentation fällt unter den Tisch, dass es zum einen trotz aller Vorsicht zu Zwangsoutings kommen kann, zum anderen, dass diese Anforderung ein lebenslanges Versteckspiel vorschreibt. 

2. Europäischer Gerichtshof erklärte Diskretionsgebot bereits 2013 für unzulässig, 2020 bekräftigte das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung

Der Europäische Gerichtshof entschied bereits 2013, dass von Geflüchteten nicht erwartet werden könne, dass sie ihre Homosexualität in ihrem Herkunftsland geheim halten oder Zurückhaltung üben, um eine Verfolgung zu vermeiden (EuGH, Urteil v. 7.11.2013, Rs. C‑199/12 bis C‑201/12, ECLI:EU:C:2013:720 Rn. 71). Die sexuelle Orientierung sei ein für die Identität eines Menschen so bedeutsames Merkmal, dass die Betroffenen nicht gezwungen werden sollten, darauf zu verzichten (Rn. 70).

Das Bundesverfassungsgericht bekräftigte 2020 die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (BVerfG, Beschluss v. 22.01.2020, 2 BvR 1807/19, Rn. 29). Einen bisexuellen Asylsuchenden darauf zu verweisen, seine „homosexuelle Orientierung“ in seinem Herkunftsstaat geheim zuhalten, sei vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs schlechthin unvertretbar und würde die Willkürschwelle überschreiten. Die Geheimhaltung der sexuellen Orientierung zur Vermeidung von Verfolgung darf nicht erwartet werden.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts war vor allem für bisexuelle Geflüchtete ein wichtiger Meilenstein. Diese werden teilweise darauf verwiesen, dass sie eine Verfolgung dadurch vermeiden könnten, dass sie nur ihre „heterosexuelle Seite“ auslebten. Der Verdacht liegt nahe, dass bisexuelle sogar noch häufiger als lesbische oder schwule Antragstellende auf die Möglichkeit diskreten Lebens hingewiesen werden. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung nun klargestellt, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch für Bisexuelle gilt.

Bis zu diesem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts konnte man sich formell nicht auf das EuGH-Urteil stützen, wenn man die Zulassung der Berufung gegen das Asylrechtsurteil eines Verwaltungsgerichts beantragte (gemäß §78 Abs. 3 Nr. 2 AsylG). Nun ist es möglich, gegen ein solch Urteil, das im Widerspruch zur EuGH-Rechtsprechung steht, mit Bezug auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vorzugehen und Berufung einzulegen.

Auch wenn es entsprechende höchstrichterliche Rechtsprechung noch nicht gibt, ist davon auszugehen, dass dies für trans- und intergeschlechtliche Geflüchtete genauso gilt. Denn die geschlechtliche Identität ist wie die sexuelle Orientierung ein so bedeutendes Merkmal eines Menschen, dass die Betroffenen nicht gezwungen werden können, sie zu verbergen.

3. Trotzdem findet Diskretionsgebot in der deutschen Asylpraxis oftmals weiterhin Anwendung

Dennoch ignoriert sowohl das BAMF in seinen Bescheiden als auch einige Verwaltungsgerichte in ihren Urteilen das grundlegende EuGH-Urteil. So hat das BAMF in den letzten Jahren beispielsweise zahlreiche homo- und bisexuelle Personen aus Iran und Pakistan abgelehnt – und dies auch wenn den Personen ihre Homo- bzw. Bisexualität geglaubt wurde und obwohl Gesetze beider Staaten für gleichgeschlechtliche sexuelle Handlungen mehrjährige Haftstrafen bis hin zur Todesstrafe vorsehen.

Während sich direkte Verweise auf die Möglichkeit „diskreten“ Lebens relativ selten finden, haben einige Entscheider*innen und Richter* innen indirekte Wege gefunden, das »Diskretionsgebot« weiterhin anzuwenden und so Asylanträge von LSBTI-Asylsuchenden abzulehnen. So hat das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) in den letzten Jahren beispielsweise zahlreiche homo- und bisexuelle Personen aus Iran und Pakistan abgelehnt – und dies auch wenn den Personen ihre Homo- bzw. Bisexualität geglaubt wurde und obwohl in beiden Staaten im Gesetz mehrjährige Haftstrafen und auch die Todesstrafe vorgesehen sind. So können queere Geflüchtete auch in die schlimmsten Verfolgerstaaten abgeschoben werden.

Vor allem wenn LSBTI-Geflüchtete im Herkunftsland ungeoutet gelebt haben, urteilen BAMF-Entscheider*innen bzw. Richter*innen mit Bezug auf diese Geheimhaltung oftmals, dass keine Gefahr und damit auch keine Verfolgungswahrscheinlichkeit droht und lehnen das Asylgesuch folglich ab. Dabei wird in der Regel ausgeblendet, dass die Betroffenen in der Regel aus durchaus berechtigter Angst vor Verfolgung ihre sexuelle Orientierung oder geschlechtliche Identität gegenüber ihrer Umgebung nicht offenbaren werden.

Zudem finden sich nach wie vor auch Fälle, in denen Personen, die ein offenes Leben führen möchten, keinen Schutzstatus erhalten mit Verweis darauf, dass es ihnen zuzumuten wäre, ein diskretes Leben zu führen.

Während sich direkte Verweise auf die Möglichkeit „diskreten“ Lebens relativ selten finden, haben einige Entscheider*innen und Richter* innen indirekte Wege gefunden, wie sie das »Diskretionsgebot« weiterhin anwenden und so Asylanträge von LSBTI-Asylsuchenden ablehnen.

4. Indirekte Anwendung des "Diskretionsgebot": Berechnung der Verfolgungswahrscheinlichkeit und Verweis auf Großstädte als „interne Fluchtalternative"

Eine indirekte Anwendung des „Diskretionsgebots“ ist beispielsweise die Berechnung der Verfolgungswahrscheinlichkeit. Dazu wird die Anzahl der strafrechtlichen Verurteilungen von LSBTI im Verfolgerstaat zu einer fiktiven geschätzten Gesamtanzahl von LSBTI in dem Staat ins Verhältnis gesetzt. Dabei wird meist eine geringe Verfolgungsdichte errechnet, womit die Verfolgungswahrscheinlichkeit als gering eingeschätzt und der Asylantrag abgelehnt wird. Bei dieser Berechnung wird jedoch nicht berücksichtigt, dass die wenigsten LSBTI in Verfolgerstaaten geoutet sind – die geringe Verfolgungsdichte rührt daher, dass LSBTI in Verfolgerstaaten ihre sexuelle Orientierung und geschlechtliche Identität verstecken, um der Todesstrafe, Haftstrafen, Gewalt und Ausgrenzung zu entgehen. Die Berechnung der Verfolgungswahrscheinlichkeit ist daher ein weiterer zynischer Weg, LSBTI-Geflüchtete auf Diskretion zu verweisen. 

Eine weitere indirekte Anwendung des „Diskretionsgebots“ ist der Verweis von LSBTI-Geflüchteten auf sogenannte „interne Fluchtalternativen“. Gemeint sind damit Landesteile – in der Regel Großstädte – im Herkunftsland, wo diese angeblich „untertauchen“ und so Schutz vor Verfolgung suchen könnten. Die Nennung der vermeintlich sicheren Orte erfolgt in der Regel beiläufig, ohne dass dargelegt wird, ob diese Orte tatsächlich für geoutete LSBTI sicher sind. Sofern auf eine „interne Fluchtalternative“ in Herkunftsländern verwiesen wird, in denen Strafgesetze in Kraft sind, stellt dies klar eine Anwendung des „Diskretionsgebots“ dar. Denn diese Gesetze gelten auch in den Großstädten – die vermeintliche Sicherheit rührt allein daher, dass man in der Großstadt untertauchen kann – das ist synonym mit einer diskreten Lebensweise.

Ein nun von uns aufgedeckter Fehler in der deutschen Übersetzung des EuGH-Urteils haben BAMF und Gerichten eine weitere Möglichkeit eröffnet, das „Diskretionsgebot“ immer wieder anwenden, und zwar, indem sie eine „Prognose des zukünftigen Verhaltens“ von Antragsteller*innen abgeben.

5. "Prognose des zukünftigen Verhaltens": Übersetzungsfehler des EuGH-Urteils führte zu häufigerer Ablehnung von Asylanträgen von LSBTI in Deutschland und Österreich als in anderen EU-Staaten?

In unserer Beratung von Geflüchteten haben wir uns seit längerem gefragt, warum in Deutschland und Österreich relativ häufig Asylanträge von LSBTI-Geflüchteten abgelehnt und Klagen abgewiesen werden und dabei auf die vermeintliche Möglichkeit eines „diskreten“ Lebens verwiesen wird. Vor diesem Hintergrund sind wir auf einen Übersetzungsfehler beim Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil v. 7.11.2013, Rs. C‑199/12 bis C‑201/12, siehe oben) gestoßen.

Die Verfahrenssprache in besagtem Urteil des EuGH war niederländisch. Gemäß Art. 49 der EuGH-Verfahrensordnung besitzt daher allein das Urteil in der niederländischen Fassung Verbindlichkeit. Konkret geht es um den letzten Satz des Urteils. Dort heißt es:

Bij de beoordeling van een verzoek om erkenning als vluchteling kunnen de bevoegde autoriteiten redelijkerwijs niet verwachten dat de asielzoeker, ter vermijding van het risico van vervolging, in zijn land van herkomst zijn homoseksualiteit geheim houdt of zich bij de invulling van die seksuele gerichtheid terughoudend opstelt.

Ins Deutsche wurde dieser Satz bislang folgendermaßen übersetzt:

„Bei der Prüfung eines Antrags auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft können die zuständigen Behörden von dem Asylbewerber nicht erwarten, dass er seine Homosexualität in seinem Herkunftsland geheim hält oder Zurückhaltung beim Ausleben seiner sexuellen Ausrichtung übt, um die Gefahr einer Verfolgung zu vermeiden.“

Die Formulierung „können die zuständigen Behörden von dem Asylbewerber nicht erwarten“ suggeriert, dass es allein darum geht, was Richter*innen und Entscheider*innen den Geflüchteten zumuten können und was nicht. Der Einschub „von dem Asylbewerber“ findet sich im niederländischen Original aber nicht. Das Wort „redelijkerwijs“ (dt.: vernünftigerweise) im niederländischen Original hat dagegen keinen Eingang in die deutsche Übersetzung gefunden.

Aufgrund dieser deutschen Übersetzung argumentieren BAMF-Entscheider*innen und Richter*innen, dass zugrunde zu legen sei, welches Verhalten von der konkreten geflüchteten Person erwartet werden könne, d.h. wie sich die Person nach einer Rückkehr in ihr Herkunftsland vermutlich verhalten wird. Die Frage der Unzumutbarkeit stelle sich gar nicht, wenn davon ausgegangen werden könne, dass die geflüchtete Person bei Rückkehr in ihr Herkunftsland ohnehin diskret leben würden. Um das erwartete Verhalten der geflüchteten Person zu ermitteln, stellen sie dann eine kaum untermauerte „Prognose des zukünftigen Verhaltens“ an, anhand dessen sie eine fiktive Verfolgungswahrscheinlichkeit bei Rückkehr ins Herkunftsland konstruieren.

Kommen Gerichte hierbei zu dem Schluss, dass Antragsteller*innen bei Rückkehr wohl „diskret“ leben und so Verfolgung vermeiden würden, erfolgt dann die Ablehnung. Dabei wird in vielen Fällen nicht einmal geprüft, ob die Antragsteller*innen aus begründeter Angst vor Verfolgung oder aber aus etwaigen anderen Gründen bei Rückkehr ihre Identität verbergen würden.

Dieser Übersetzungsfehler ließ die deutsche Fassung des Urteils mehrdeutig erscheinen und ermöglichte dem BAMF und den Verwaltungsgerichten ein eine andere Auslegung. Diese erlaubte das Anstellen einer „Prognose des zukünftigen Verhaltens“ von Antragstellenden. Dadurch fand das „Diskretionsgebot“ trotz gegenläufiger Rechtsprechung weiterhin Anwendung.

6. Neue richtige Übersetzung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs zum „Diskretionsgebot“ nach Hinweis vom LSVD und Queer Base

Im Mai 2021 haben der Lesben- und Schwulenverband (LSVD) und die österreichische LSBTI-Geflüchteten-Beratungsstelle Queer Base den Europäischen Gerichtshof auf den Übersetzungsfehler hingewiesen. Im Juli 2021wurde uns bestätigt, dass es sich tatsächlich um eine fehlerhafte Übersetzung handelte. Die berichtigte Fassung wurde inzwischen veröffentlicht.

In der korrekten deutschen Übersetzung heißt es nun:

Bei der Prüfung eines Antrags auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft können die zuständigen Behörden vernünftigerweise von dem Asylbewerber nicht erwarten, dass der Asylbewerber seine Homosexualität in seinem Herkunftsland geheim hält oder Zurückhaltung beim Ausleben seiner sexuellen Ausrichtung übt, um die Gefahr einer Verfolgung zu vermeiden. (Hervorhebung und Durchstreichung durch den LSVD)

Dass eine solche Formulierung nicht nur korrekter ist, sondern auch mehr dem Geiste des Urteils entspricht, wird an dessen Begründung deutlich, die jedoch in der Regel weder vom BAMF noch von den Gerichten zitiert wird:

Absatz 74 Keine dieser Regeln deutet darauf hin, dass bei der Beurteilung der Frage, wie groß die Gefahr ist, dass der Betreffende tatsächlich Verfolgungshandlungen in einem bestimmten Kontext erleiden wird, berücksichtigt werden müsste, ob der Antragsteller die Gefahr einer Verfolgung möglicherweise dadurch vermeiden kann, dass er beim Ausleben einer sexuellen Ausrichtung als Mitglied einer bestimmten sozialen Gruppe Zurückhaltung übt (vgl. entsprechend Urteil Y und Z, Randnr. 78).

Absatz 75 Daher muss dem Betroffenen die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 13 der Richtlinie zuerkannt werden, wenn nachgewiesen ist, dass nach seiner Rückkehr in sein Herkunftsland seine Homosexualität ihn der tatsächlichen Gefahr einer Verfolgung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie aussetzt. Dass er die Gefahr dadurch vermeiden könnte, dass er beim Ausleben seiner sexuellen Ausrichtung größere Zurückhaltung übt als eine heterosexuelle Person, ist insoweit unbeachtlich.

Die berichtigte Übersetzung macht deutlich: es geht nicht darum, was von dem oder der konkreten Asylbewerber*in hinsichtlich der individuellen Lebensweise erwartet werden kann hinsichtlich seiner oder ihrer Lebensweise. Stattdessen dürfen die zuständigen Behörden bei der Beurteilung der Verfolgungswahrscheinlichkeit gerade nicht davon ausgehen, dass sich Geflüchteten diskret verhalten. Maßgeblich ist daher die Verfolgungswahrscheinlichkeit ausgehend von einem offenen, geouteten Leben im Herkunftsland.

7. Positiver Einfluss der neuen korrekten Übersetzung des Urteils zum „Diskretionsgebot“  auf geflüchtete LSBTI in Deutschland und Österreich 

Die korrekte Übersetzung stellt klar, dass Geflüchteten generell ein diskretes Verhalten „vernünftigerweise“ – also nach objektiven Kriterien – nicht zugemutet oder verlangt werden kann. Es stellt weiterhin klar, dass eine auf einer entsprechende Verhaltensprognose basierende Entscheidungsfindung unzulässig ist. Für die Beurteilung einer Verfolgungswahrscheinlichkeit ist es unerheblich, ob bei der Rückkehr in das Herkunftsland die geflüchtete Person selbst geoutet oder „diskret“ leben wird.

Vielmehr muss die Beurteilung der Verfolgungswahrscheinlichkeit auf der Annahme basieren, dass die geflüchtete Person bei Rückkehr ebenso offen mit ihrer Homo- bzw. Bisexualität (bzw. Trans*-Identität) umgehen würde, wie dies heterosexuelle Personen tun – also beispielsweise ihrer Familie den oder die langjährige*n Partner*in vorstellen, auf der Arbeit von dem letzten gemeinsamen Urlaub oder von Zukunftsplänen erzählen oder auf Dating-Plattformen angemeldet und mit Gesicht zu erkennen sein.

Wenn BAMF Entscheider*innen oder Richter*innen in ihren Entscheidungen weiterhin die Verfolgungswahrscheinlichkeit beurteilen und hierbei davon ausgehen, dass Asylbewerber*innen ihre Homo- bzw. Bisexualität im Herkunftsland geheim halten oder Zurückhaltung beim Ausleben ihrer Sexualität üben, so widerspricht dies klar der Rechtsprechung. Diese Entscheidungen sind rechtswidrig. Gegen sie sollte mit Rechtsmitteln vorgegangen werden.

Ein offenes Leben ist der Maßstab, an dem es einzuschätzen gilt, welche Verfolgungsgefahr LSBTI in ihrem Herkunftsland droht. Dies hat erhebliche positive Auswirkungen auf zukünftige Asyl- und Klageverfahren. Geflüchtete LSBTI werden endlich auch in Deutschland und Österreich eher zu ihrem Recht auf Schutz kommen!

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