Asylrecht: bei LSBTIQ* Asylsuchenden darf nicht von diskretem Leben ausgegangen werden

Inhaltsverzeichnis

1. Was ist das sogenannte „Diskretionsgebot“ und welche Bedeutung hat es im Asylverfahren von LSBTIQ*-Geflüchteten?
2. Europäischer Gerichtshof erklärte "Diskretionsgebot" bereits 2013 für unzulässig, 2020 bekräftigte das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung
3. Trotzdem fand das "Diskretionsgebot" in der deutschen Asylpraxis oftmals weiterhin Anwendung
4. Indirekte Anwendung des "Diskretionsgebot": Berechnung der Verfolgungswahrscheinlichkeit und Verweis auf Großstädte als „interne Fluchtalternative"
5. "Prognose des zukünftigen Verhaltens": Übersetzungsfehler des EuGH-Urteils führte zu häufigerer Ablehnung von Asylanträgen von LSBTIQ* in Deutschland und Österreich als in anderen EU-Staaten?
6. Neue richtige Übersetzung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs zum „Diskretionsgebot“ nach Hinweis vom LSVD und Queer Base
7. Positiver Einfluss der neuen korrekten Übersetzung des Urteils zum „Diskretionsgebot“ auf Rechtsprechung in Deutschland 
8. BMI schiebt 2022 der Anwendung des "Diskretionsgebots" durch das BAMF Riegel vor
9. Anwendung des "Diskretionsgebots" auch bei trans- und intergeschlechtlichen Asylsuchenden unzulässig

1. Was ist das sogenannte „Diskretionsgebot“ und welche Bedeutung hat es im Asylverfahren von LSBTIQ*-Geflüchteten?

Die Verfolgung aufgrund der sexuellen Orientierung und/oder geschlechtlichen Identität ist ein anerkannter Asylgrund in der EU und Deutschland. Dennoch wird lesbischen, schwulen, bisexuellen, trans* und intergeschlechtlichen sowie weiteren queeren (LSBTIQ*) Geflüchteten aus Verfolgerstaaten in Deutschland immer wieder internationaler Schutz versagt. Dies liegt an einer Reihe von Hürden, die einem effektiven Schutz oft im Wege stehen.

So müssen LSBTIQ*-Geflüchtete einerseits ihre sexuelle Orientierung bzw. geschlechtliche Identität glaubhaft vortragen. Dies gelingt vielen aus Angst, Scham und/oder Unwissenheit nicht oder nicht sofort. Doch wird Geflüchteten, die sich gegenüber dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) oder Gerichten outen, nicht immer geglaubt. Sie scheitern immer wieder an stereotypen Vorstellungen von Entscheider*innen und Richter*innen darüber, wie LSBTIQ* angeblich sind oder nicht sind.

Andererseits müssen LSBTIQ*-Geflüchtete darlegen, dass ihnen bei Rückkehr in ihr Herkunftsland Verfolgung aufgrund ihrer sexuellen Orientierung oder geschlechtlichen Identität droht. Dabei wurden ihre Asylanträge innerhalb der EU lange Zeit mit der Begründung abgewiesen, dass die Geflüchteten ihre sexuelle Orientierung bzw. geschlechtliche Identität im Herkunftsland verbergen bzw. geheim halten sollen. Mit diesem „diskreten Verhalten“ könnten sie eine (erneute) Verfolgung vermeiden. So konnten queere Geflüchtete auch in die schlimmsten Verfolgerstaaten abgeschoben werden.

Solche Begründungen für eine Ablehnung von Asylanträgen werden – beschönigend – gemeinhin als „Diskretionsgebot“ und „Diskretionserfordernis“ bezeichnet. Bei dieser zynischen Argumentation fällt unter den Tisch, dass es zum einen trotz aller Vorsicht zu Zwangsoutings kommen kann, zum anderen, dass diese Anforderung ein lebenslanges Versteckspiel vorschreibt.

2. Europäischer Gerichtshof erklärte "Diskretionsgebot" bereits 2013 für unzulässig, 2020 bekräftigte das Bundesverfassungsgericht die Entscheidung

Der Europäische Gerichtshof entschied bereits 2013, dass nicht erwartet werden könne, dass Geflüchtete ihre Homosexualität in ihrem Herkunftsland geheim halten oder Zurückhaltung üben, um eine Verfolgung zu vermeiden (EuGH, Urt. v. 7.11.2013, Rs. C‑199/12 bis C‑201/12 - X u.a., Tenor und Rn. 71). Die sexuelle Orientierung sei ein für die Identität eines Menschen so bedeutsames Merkmal, dass die Betroffenen nicht gezwungen werden sollten, darauf zu verzichten (Rn. 70).

Das Bundesverfassungsgericht bekräftigte 2020 die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (BVerfG, Beschluss v. 22.01.2020, 2 BvR 1807/19, Rn. 29). Einen bisexuellen Asylsuchenden darauf zu verweisen, seine „homosexuelle Orientierung“ in seinem Herkunftsstaat geheim zu halten, sei vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs schlechthin unvertretbar und würde die Willkürschwelle überschreiten. Die Geheimhaltung der sexuellen Orientierung zur Vermeidung von Verfolgung darf nicht erwartet werden.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts war vor allem für bisexuelle Geflüchtete ein wichtiger Meilenstein. Diese wurden bis dahin teilweise darauf verwiesen, dass sie eine Verfolgung dadurch vermeiden könnten, dass sie nur ihre „heterosexuelle Seite“ auslebten. Der Verdacht liegt nahe, dass bisexuelle sogar noch häufiger als lesbische oder schwule Antragstellende auf die Möglichkeit eines diskreten Lebens hingewiesen werden. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung nun klargestellt, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch für Bisexuelle gilt.

Bis zu diesem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts konnte man sich überdies formell nicht auf das EuGH-Urteil stützen, wenn man die Zulassung der Berufung gegen das Asylrechtsurteil eines Verwaltungsgerichts beantragte (gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 2 AsylG). Nun ist es möglich, gegen ein solches Urteil, das im Widerspruch zur EuGH-Rechtsprechung steht, mit Bezug auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vorzugehen und Berufung einzulegen.

3. Trotzdem fand das Diskretionsgebot in der deutschen Asylpraxis oftmals weiterhin Anwendung

Dennoch ignorierte sowohl das BAMF in seinen Bescheiden als auch einige Verwaltungsgerichte in ihren Urteilen über Jahre das grundlegende EuGH-Urteil. So hat das BAMF zwischen 2013 und 2022 beispielsweise zahlreiche homo- und bisexuelle Personen aus Iran und Pakistan abgelehnt – und dies auch, wenn den Personen ihre Homo- bzw. Bisexualität geglaubt wurde und obwohl Gesetze beider Staaten für gleichgeschlechtliche sexuelle Handlungen mehrjährige Haftstrafen bis hin zur Todesstrafe vorsehen.

Vor allem wenn LSBTIQ*-Geflüchtete im Herkunftsland ungeoutet gelebt haben, urteilten BAMF-Entscheider*innen bzw. Richter*innen mit Bezug auf diese Geheimhaltung oftmals, dass keine Gefahr und damit auch keine Verfolgungswahrscheinlichkeit droht und lehnen das Asylgesuch folglich ab. Dabei wird in der Regel ausgeblendet, dass die Betroffenen in der Regel aus durchaus berechtigter Angst vor Verfolgung ihre sexuelle Orientierung oder geschlechtliche Identität gegenüber ihrer Umgebung nicht offenbaren werden.

Ablehnende Asylbescheide, in denen eine Anwendung des "Diskretionsgebots" sichtbar wird, sind seit der Anpassung der Dienstanweisung Asyl und der damit verbundenen Abschaffung 2022 selten geworden.

4. Indirekte Anwendung des "Diskretionsgebot": Berechnung der Verfolgungs-Wahrscheinlichkeit und Verweis auf Großstädte als „interne Fluchtalternative"

Während sich direkte Verweise auf die Möglichkeit „diskreten“ Lebens auch in der Zeit vor 2022 relativ selten fanden, haben einige Entscheider*innen und Richter* innen indirekte Wege gefunden, um das »Diskretionsgebot« weiterhin anzuwenden und so Asylanträge von LSBTIQ*-Asylsuchenden abzulehnen.

Eine indirekte Anwendung des „Diskretionsgebots“ ist beispielsweise die Berechnung der Verfolgungs-Wahrscheinlichkeit. Dazu wird die Anzahl der strafrechtlichen Verurteilungen von LSBTIQ* im Verfolgerstaat zu einer fiktiven geschätzten Gesamtanzahl von LSBTIQ* in dem Staat ins Verhältnis gesetzt. Dabei wird meist eine geringe Verfolgungsdichte errechnet, womit die Verfolgungs-Wahrscheinlichkeit als gering eingeschätzt und der Asylantrag abgelehnt wird. Bei dieser Berechnung wird jedoch nicht berücksichtigt, dass die wenigsten LSBTIQ* in Verfolgerstaaten geoutet sind – die geringe Verfolgungsdichte rührt daher, dass LSBTIQ* in Verfolgerstaaten ihre sexuelle Orientierung und geschlechtliche Identität verstecken, um der Todesstrafe, Haftstrafen, Gewalt und Ausgrenzung zu entgehen. Diese Art der Berechnung der Verfolgungs-Wahrscheinlichkeit ist daher ein zynischer Weg, LSBTIQ*-Geflüchtete auf die Möglichkeit eines "diskreten" Lebens zu verweisen. 

Eine weitere indirekte Anwendung des „Diskretionsgebots“ ist der Verweis von LSBTIQ*-Geflüchteten auf sogenannte „interne Flucht-Alternativen“. Gemeint sind damit Landesteile – in der Regel Großstädte – im Herkunftsland, wo diese angeblich „untertauchen“ und so Schutz vor Verfolgung suchen könnten. Die Nennung der vermeintlich sicheren Orte erfolgt in der Regel beiläufig, ohne dass dargelegt wird, ob diese Orte tatsächlich auch für geoutete LSBTIQ* sicher sind. Sofern auf eine „interne Flucht-Alternative“ in Herkunftsländern verwiesen wird, in denen Strafgesetze in Kraft sind, stellt dies klar eine Anwendung des „Diskretionsgebots“ dar. Denn diese Gesetze gelten auch in den Großstädten – die vermeintliche Sicherheit rührt allein daher, dass man in der Großstadt untertauchen kann – das ist synonym mit einer "diskreten" Lebensweise.

5. "Prognose des zukünftigen Verhaltens": Übersetzungs-Fehler des EuGH-Urteils führte zu häufigerer Ablehnung von Asylanträgen von LSBTIQ* in Deutschland und Österreich als in anderen EU-Staaten?

Ein von uns aufgedeckter Fehler in der deutschen Übersetzung des EuGH-Urteils hatte BAMF und Gerichten eine weitere Möglichkeit eröffnet, das „Diskretionsgebot“ immer wieder anwenden, und zwar, indem sie eine „Prognose des zukünftigen Verhaltens“ von Antragsteller*innen abgeben.

In unserer Beratung von Geflüchteten hatten wir uns seit längerem gefragt, warum in Deutschland und Österreich relativ häufig Asylanträge von LSBTIQ*-Geflüchteten abgelehnt und Klagen abgewiesen werden und dabei auf die vermeintliche Möglichkeit eines „diskreten“ Lebens verwiesen wird. Vor diesem Hintergrund sind wir auf einen Übersetzungsfehler beim Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil v. 7.11.2013, Rs. C‑199/12 bis C‑201/12, siehe oben) gestoßen.

Die Verfahrenssprache in besagtem Urteil des EuGH war niederländisch. Gemäß Art. 49 der EuGH-Verfahrensordnung besitzt daher allein das Urteil in der niederländischen Fassung Verbindlichkeit. Konkret geht es um den letzten Satz des Urteils. Dort heißt es:

"Bij de beoordeling van een verzoek om erkenning als vluchteling kunnen de bevoegde autoriteiten redelijkerwijs niet verwachten dat de asielzoeker, ter vermijding van het risico van vervolging, in zijn land van herkomst zijn homoseksualiteit geheim houdt of zich bij de invulling van die seksuele gerichtheid terughoudend opstelt."

Ins Deutsche wurde dieser Satz bis zur Korrektur folgendermaßen übersetzt:

„Bei der Prüfung eines Antrags auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft können die zuständigen Behörden von dem Asylbewerber nicht erwarten, dass er seine Homosexualität in seinem Herkunftsland geheim hält oder Zurückhaltung beim Ausleben seiner sexuellen Ausrichtung übt, um die Gefahr einer Verfolgung zu vermeiden.“

Die Formulierung „können die zuständigen Behörden von dem Asylbewerber nicht erwarten“ suggerierte, dass es allein darum geht, was Richter*innen und Entscheider*innen den Geflüchteten zumuten können und was nicht. Der Einschub „von dem Asylbewerber“ findet sich im niederländischen Original aber nicht. Das Wort „redelijkerwijs“ (dt.: vernünftigerweise) im niederländischen Original hat dagegen keinen Eingang in die deutsche Übersetzung gefunden.

Aufgrund dieser deutschen Übersetzung argumentierten BAMF-Entscheider*innen und Richter*innen, dass zugrunde zu legen sei, welches Verhalten von der konkreten geflüchteten Person erwartet werden könne, das heißt wie sich die Person nach einer Rückkehr in ihr Herkunftsland vermutlich verhalten wird. Die Frage der Unzumutbarkeit stelle sich gar nicht, wenn davon ausgegangen werden könne, dass die geflüchtete Person bei Rückkehr in ihr Herkunftsland ohnehin diskret leben würden. Um das erwartete Verhalten der geflüchteten Person zu ermitteln, stellten sie dann eine kaum untermauerte „Prognose des zukünftigen Verhaltens“ an, anhand derer sie eine fiktive Verfolgungs-Wahrscheinlichkeit bei Rückkehr ins Herkunftsland konstruierten.

Kommen BAMF und Gerichte hierbei zu dem Schluss, dass Antragsteller*innen bei Rückkehr wohl „diskret“ leben und so Verfolgung vermeiden würden, erfolgt dann die Ablehnung. Dabei wird in vielen Fällen nicht einmal geprüft, ob die Antragsteller*innen aus begründeter Angst vor Verfolgung oder aber aus etwaigen anderen Gründen bei Rückkehr ihre Identität verbergen würden.

Dieser Übersetzungs-Fehler ließ die deutsche Fassung des Urteils mehrdeutig erscheinen und ermöglichte dem BAMF und den Verwaltungsgerichten eine andere Auslegung. Diese erlaubte das Anstellen einer „Prognose des zukünftigen Verhaltens“ von Antragstellenden. Dadurch fand das „Diskretionsgebot“ trotz gegenläufiger Rechtsprechung weiterhin Anwendung.

6. Neue richtige Übersetzung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs zum „Diskretionsgebot“ nach Hinweis vom LSVD und Queer Base

Im Mai 2021 haben der Lesben- und Schwulenverband (LSVD) und die österreichische LSBTIQ*-Geflüchteten-Beratungsstelle Queer Base den Europäischen Gerichtshof auf den Übersetzungsfehler hingewiesen. Im Juli 2021 wurde uns bestätigt, dass es sich tatsächlich um eine fehlerhafte Übersetzung handelte. Die berichtigte Fassung wurde inzwischen veröffentlicht.

In der korrekten deutschen Übersetzung heißt es nun:

"Bei der Prüfung eines Antrags auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft können die zuständigen Behörden vernünftigerweisevon dem Asylbewerber nicht erwarten, dass der Asylbewerber seine Homosexualität in seinem Herkunftsland geheim hält oder Zurückhaltung beim Ausleben seiner sexuellen Ausrichtung übt, um die Gefahr einer Verfolgung zu vermeiden."

EuGH, Urt. v. 7.11.2013, Rs. C‑199/12 bis C‑201/12 - X u.a., Tenor und Rn. 71 (Hervorhebung und Durchstreichung durch den LSVD)

Dass eine solche Formulierung nicht nur korrekter ist, sondern auch mehr dem Geiste des Urteils entspricht, wird an dessen Begründung deutlich, die jedoch in der Regel weder vom BAMF noch von den Gerichten zitiert wird:

"Keine dieser Regeln deutet darauf hin, dass bei der Beurteilung der Frage, wie groß die Gefahr ist, dass der Betreffende tatsächlich Verfolgungshandlungen in einem bestimmten Kontext erleiden wird, berücksichtigt werden müsste, ob der Antragsteller die Gefahr einer Verfolgung möglicherweise dadurch vermeiden kann, dass er beim Ausleben einer sexuellen Ausrichtung als Mitglied einer bestimmten sozialen Gruppe Zurückhaltung übt (vgl. entsprechend Urteil Y und Z, Randnr. 78).

Daher muss dem Betroffenen die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 13 der Richtlinie zuerkannt werden, wenn nachgewiesen ist, dass nach seiner Rückkehr in sein Herkunftsland seine Homosexualität ihn der tatsächlichen Gefahr einer Verfolgung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie aussetzt. Dass er die Gefahr dadurch vermeiden könnte, dass er beim Ausleben seiner sexuellen Ausrichtung größere Zurückhaltung übt als eine heterosexuelle Person, ist insoweit unbeachtlich."

EuGH, Urt. v. 7.11.2013, Rs. C‑199/12 bis C‑201/12 - X u.a., Rn. 74 und 75

Die berichtigte Übersetzung macht deutlich: es geht nicht darum, was von dem oder der konkreten Asylbewerber*in hinsichtlich der individuellen Lebensweise erwartet werden kann hinsichtlich seiner oder ihrer Lebensweise. Stattdessen dürfen die zuständigen Behörden bei der Beurteilung der Verfolgungs-Wahrscheinlichkeit gerade nicht davon ausgehen, dass sich Geflüchtete diskret verhalten. Maßgeblich ist daher die Verfolgungs-Wahrscheinlichkeit ausgehend von einem offenen, geouteten Leben im Herkunftsland.

7. Positiver Einfluss der neuen korrekten Übersetzung des Urteils zum „Diskretionsgebot“ auf Rechtsprechung in Deutschland

Die korrekte Übersetzung stellt klar, dass Geflüchteten generell ein diskretes Verhalten „vernünftigerweise“ – also nach objektiven Kriterien – nicht zugemutet oder verlangt werden kann. Es stellt weiterhin klar, dass eine auf einer entsprechende Verhaltensprognose basierende Entscheidungsfindung unzulässig ist. Für die Beurteilung einer Verfolgungswahrscheinlichkeit ist es unerheblich, ob bei der Rückkehr in das Herkunftsland die geflüchtete Person selbst geoutet oder „diskret“ leben wird.

Vielmehr muss die Beurteilung der Verfolgungswahrscheinlichkeit auf der Annahme basieren, dass die geflüchtete Person bei Rückkehr ebenso offen mit ihrer Homo- bzw. Bisexualität (bzw. Trans*-Identität) umgehen würde, wie dies heterosexuelle Personen tun – also beispielsweise ihrer Familie den oder die langjährige*n Partner*in vorstellen, auf der Arbeit von dem letzten gemeinsamen Urlaub oder von Zukunftsplänen erzählen oder auf Dating-Plattformen angemeldet und mit Gesicht zu erkennen sein.

Diese Auffassung vertreten auch das Asylmagazin und mehrere Verwaltungsgerichte. Sowohl das Verwaltungsgericht Braunschweig wie auch das Verwaltungsgericht Leipzig führen in ihren Urteilen vom 9. August 2021 und vom 18. November 2021 zur Änderung der Übersetzung aus:

"Auch der Europäische Gerichtshof hat in der Originalfassung des Urteils vom 7. November 2013 (C-199/12 bis C-201/12) bei wörtlicher Übersetzung tatsächlich ausgeführt, „bei der Prüfung eines Antrags auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft können die zuständigen Behörden vernünftigerweise nicht erwarten, dass der Asylbewerber seine Homosexualität in seinem Herkunftsland geheim hält oder Zurückhaltung beim Ausleben seiner sexuellen Ausrichtung übt, um die Gefahr einer Verfolgung zu vermeiden." […] Der Einschub „von dem Asylbewerber“ […] anstatt „vernünftigerweise“ ist eine Veränderung des Urteilstextes in der deutschen Übersetzung, die den Sinn der Aussage verändert. Es muss angenommen werden, dass der Gerichtshof nicht nur ausschließen wollte, dass die Behörden ein solches Verhalten vom Betroffenen verlangen oder fordern (i. S. v. etwas „von jemandem“ erwarten), sondern klarstellen, dass sie eine solche Diskretion auch nicht – etwa aufgrund einer bisher sexuell zurückhaltenden Lebensweise – unterstellen oder prognostisch vermuten und daraus Schlüsse ziehen dürfen. Diese Annahme wird bestätigt durch die Begründung des Urteils, in der der Gerichtshof ausführt, „dass [der Betroffene] die Gefahr dadurch vermeiden könnte, dass er beim Ausleben seiner sexuellen Ausrichtung größere Zurückhaltung übt als eine heterosexuelle Person, ist insoweit unbeachtlich“ (EuGH, a. a. O., Rn. 75). Schon weil die Einzelrichterin also davon überzeugt ist, dass der Kläger tatsächlich homosexuell ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine dauerhafte und erzwungene Unterdrückung seiner Neigungen in Nigeria für ihn zumutbar wäre. Die Entscheidung, wie jemand seine sexuelle Orientierung auslebt und insbesondere, ob er sich offen zu seiner sexuellen Orientierung bekennen möchte oder nicht, ist eine höchstpersönliche, deren Bewertung dem Gericht entzogen ist."

VG Leipzig, Urt. v. 18.11.2021 – 3 K 1759/20.A, S.12; VG Braunschweig, Urt. v. 09.08.2021 – 2 A 77/18, Rn. 48 und 49.

Dem haben sich im Mai 2022 die Verwaltungsgerichte Bremen und Würzburg angeschlossen.

VG Bremen, Urt. v. 09.5.2022 - 4 K 1226/20; VG Würzburg, Urt. v. 27.05.2022 - W 8 K 22.30051.

Aus der Übersetzungskorrektur folgt also, dass Diskretionsprognosen generell unzulässig sind. Das Bundesamt hat in dem Entscheiderbrief hingegen ausgeführt, dass sich aus seiner Sicht durch die Übersetzungskorrektur die Prüfung der Zumutbarkeit diskreten Verhaltens nicht geändert habe und dies damit begründet, dass auch die neue Übersetzung die Formulierung „erwartet“ enthalte, die sich auf den Asylbewerber beziehe und im Rahmen der Verfolgungswahrscheinlichkeit berücksichtigt werden müsse. Dies ist aus unserer Sicht falsch, denn die Übersetzungsänderung macht im Gegensatz deutlich, dass „Diskretion“ (in sich ein Euphemismus, mit dem letztlich das Führen eines Doppellebens oder das Unterdrücken der eigenen Sexualität gemeint ist) nicht nur nicht gefordert werden darf, sondern dass sie per se unzumutbar ist. Das Asylmagazin führt hierzu aus:

"Die ursprüngliche Übersetzung hätte so verstanden werden können, dass nur die Erwartung von „Diskretion“ ausgeschlossen ist. Dass also Geheim- und Zurückhaltung von der betroffenen Person nicht verlangt oder gefordert werden kann (Frage der individuellen Zumutbarkeit, „von dem Asylbewerber“). Die Korrekturen machen deutlich, dass Geheim- oder Zurückhaltung bei der sexuellen Orientierung allgemein unzumutbar ist, egal, ob eine Person sich bisher „diskret“ verhalten oder offen ihre Sexualität ausgelebt hat. Erwägungen dazu, ob eine Person möglicherweise aufgrund ihres bisherigen zurückhaltenden Verhaltens auch künftig ihre sexuelle Orientierung nicht offenlegen oder ausleben wird, sind daher für die Asylentscheidung obsolet und unzulässig. Ausgangspunkt für die Prüfung der Verfolgungswahrscheinlichkeit muss dementsprechend die offen gelebte sexuelle Orientierung sein."

Asylmagazin, EuGH Klarstellung: Prognose zu möglicher „Diskretion“ beim Ausleben der sexuellen Orientierung im Herkunftsstaat ist unzulässig, Artikel vom 21.10.2021

Die Verfolgungswahrscheinlichkeit bei Rückkehr ist deshalb auf der Grundlage zu treffen, dass die Antragsteller*innen ihre sexuelle Orientierung (bzw. geschlechtliche Identität) offen ausleben. Der Maßstab dafür, was mit unter einem offenen Ausleben zu verstehen ist, ist mit dem Urteil des EuGH der Umgang heterosexueller (bzw. cisgeschlechtlicher) Personen im Herkunftsland mit ihrer Heterosexualität:

"Daher muss dem Betroffenen die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 13 der Richtlinie zuerkannt werden, wenn nachgewiesen ist, dass nach seiner Rückkehr in sein Herkunftsland seine Homosexualität ihn der tatsächlichen Gefahr einer Verfolgung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie aussetzt. Dass er die Gefahr dadurch vermeiden könnte, dass er beim Ausleben seiner sexuellen Ausrichtung größere Zurückhaltung übt als eine heterosexuelle Person, ist insoweit unbeachtlich."

EuGH, Urt. v. 7.11.2013, Rs. C‑199/12 bis C‑201/12 - X u.a., Rn. 75

Ausgangspunkt der Beurteilung der Verfolgungswahrscheinlichkeit bei Rückkehr muss also ein Leben sein, in dem sich Antragsteller*innen ebenso offen mit Bezug auf ihre sexuelle Orientierung (bzw. geschlechtliche Identität) verhalten, wie dies heterosexuelle (bzw. cisgeschlechtliche) Personen tun, also etwa auf der Arbeit, im Bildungsbereich, im Gesundheitswesen, in der Familie sowie im Freundes- und Bekanntenkreis offen von möglichen Partnerschaften erzählen bzw. diese leben.

Wenn BAMF-Entscheider*innen oder Richter*innen weiterhin die Verfolgungs-Wahrscheinlichkeit beurteilen und hierbei davon ausgehen, dass Asylbewerber*innen ihre Homo- bzw. Bisexualität (oder ihre Trans*- bzw. Intergeschlechtlichkeit) im Herkunftsland geheim halten oder Zurückhaltung beim Ausleben ihrer Sexualität üben, so widerspricht dies klar der Rechtsprechung. Diese Entscheidungen sind rechtswidrig. Gegen sie sollte mit Rechtsmitteln vorgegangen werden.

8. BMI schiebt 2022 der Anwendung des "Diskretionsgebot" durch das BAMF Riegel vor

Auf Druck des LSVD und seiner Bündnisorganisationen hat Bundesinnenministerin Nancy Faeser die Dienstanweisung Asyl anpassen lassen und der Anwendung des "Diskretionsgebots" durch das BAMF einen Riegel vorgeschoben. Auf der entsprechenden Ankündigung auf der Webseite des BMI vom 20.09.2022 heißt es hierzu:

Wie im Koalitionsvertrag vereinbart hat Bundesinnenministerin Nancy Faeser die Entscheidungspraxis des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge (BAMF) in Asylverfahren von queeren Verfolgten überprüfen lassen. Die geänderte Dienstanweisung tritt zum 1. Oktober 2022 in Kraft. 

Bundesinnenministerin Nancy Faeser: "Wir wollen queere Geflüchtete besser schützen. Niemand darf sich gezwungen fühlen, ein gefährliches Doppelleben zu führen. Niemand darf sich unter Druck gesetzt sehen, die sexuelle Orientierung oder geschlechtliche Identität zu verbergen, um Strafen und Repressionen zu entgehen. Deshalb habe ich die Entscheidungspraxis des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge prüfen und überarbeiten lassen. Künftig ist im Asylverfahren bei der Prüfung der Gefährdung von queeren Geflüchteten in ihren Herkunftsstaaten immer davon auszugehen, dass die sexuelle Orientierung oder geschlechtliche Identität offen gelebt wird. Außerdem stellen wir durch Schulungen sicher, dass die Entscheiderinnen und Entscheider im Asylverfahren gut ausgebildet und sensibilisiert sind für die Schicksale von queeren Schutzsuchenden." 

Sven Lehmann, Beauftragter der Bundesregierung für die Akzeptanz sexueller und geschlechtlicher Vielfalt (Queer-Beauftragter): "Die Verfolgung aufgrund der sexuellen Orientierung und Geschlechtsidentität ist ein anerkannter Asylgrund. LSBTIQ*-Geflüchtete haben ein Anrecht auf ein faires Asylverfahren. Ich freue mich daher sehr über die neue Dienstanweisung an das BAMF. Diese stellt endlich unmissverständlich klar, dass ein offenes und geoutetes Leben der Maßstab ist, um die Gefahr der Verfolgung im Herkunftsland zu beurteilen. Es gibt keine zweifelhaften Verhaltensprognosen und keine Prognosen über ein vermeintlich „freiwillig“ diskretes Leben mehr. Die neue Dienstanweisung muss durch die Entscheider*innen nun unverzüglich in die Praxis umgesetzt werden." 

Im Rahmen der Bewertung, ob einer Person bei Rückkehr in das Herkunftsland die Gefahr einer Verfolgung droht, findet im Asylverfahren grundsätzlich eine zweistufige Prüfung statt. Auf der ersten Stufe wird prognostiziert, wie sich die Person bei Rückkehr verhält (Verhaltensprognose), auf der zweiten Stufe, wie die staatlichen oder nichtstaatlichen Akteure auf dieses Verhalten reagieren. 

Diese zweistufige Prüfung wird in der überabeiteten Dienstanweisung für LSBTIQ*-Schutzsuchende angepasst. Es ist keine Verhaltensprognose mehr vorgesehen. Bei der Gefahrenprognose bei Rückkehr ist immer davon auszugehen, dass die sexuelle Orientierung oder geschlechtliche Identität offen gelebt wird. Die Dienstanweisung stellt ausdrücklich klar, dass LSBTIQ*-Schutzsuchende in keinem Fall auf ein diskretes Leben im Herkunftsland verwiesen werden dürfen. Dies gilt auch dann, wenn die Antragstellenden von sich aus vortragen, dass sie ihre sexuelle Orientierung oder geschlechtliche Identität verbergen. 

Das BAMF schult und sensibilisiert die Entscheiderinnen und Entscheider auch unter Einbindung von Nichtregierungsorganisationen fortlaufend. Darüber hinaus werden bei geschlechtsspezifischer Verfolgung besonders geschulte Entscheiderinnen und Entscheider beteiligt.

Die veröffentlichten Versionen der Dienstanweisung Asyl (DA Asyl) finden sich auf der Webseite des Informationsverbunds Asyl und Migration. So heißt es mit Bezug zum "Diskretionsgebot" in der DA Asyl vom 01.01.2023 im Abschnitt "Sexuelle Orientierung und geschlechtliche Identität" mit Stand von September 2023:

Die nachfolgenden Ausführungen gelten für alle Formen sexueller Orientierung und ge- schlechtlicher Identität gleichermaßen. [...]

Der Entscheidung über die Rückkehrgefährdung ist die Annahme zugrunde zu legen, dass der Antragsteller seine sexuelle Orientierung und/oder geschlechtliche Identität bei Rück- kehr in sein Heimatland offen ausleben wird. Dies gilt auch, wenn der Antragsteller selbst im Zeitpunkt der Entscheidung vorgetragen hat, dass er bei Rückkehr beabsichtigt, seine sexuelle Orientierung und/oder geschlechtliche Identität nicht offen auszuleben. Unter Zu- grundelegung einer offenen Lebensweise bei Rückkehr ist insoweit zu prüfen, wie Behörden oder andere Akteure auf das offene Ausleben voraussichtlich reagieren werden. Es darf keine Prognose dahingehend erfolgen, wie wichtig dem Antragsteller seine sexuelle Orientierung und/oder geschlechtliche Identität ist und ob die der sexuellen Orientierung und/oder geschlechtlichen Identität entsprechende Lebensweise für den Antragsteller unverzichtbarer Teil seiner persönlichen Identität ist. Die Frage der Identitätsprägung der sexuellen Ori- entierung und/oder geschlechtlichen Identität hat aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 3b Abs. 1 Nr. 4 2. HS keine Relevanz, sofern die sexuelle Orientierung und/oder geschlechtliche Identität glaubhaft vorgetragen wurde. [...]

Bei der Beurteilung der Verfolgungsgefahr und der beachtlichen Wahrscheinlichkeit der eintretenden Verfolgung nach einer Rückkehr ist zu beachten, dass vernünftigerweise nicht erwartet werden kann, dass der Antragsteller seine sexuelle Orientierung und/oder geschlechtliche Identität in seinem Herkunftsland geheim hält oder Zurückhaltung beim Ausleben seiner sexuellen Ausrichtung übt, um die Gefahr einer Verfolgung zu vermeiden. Das bedeutet, dass jeglicher Verweis auf eine solche diskrete, d. h. die sexuelle Orientie- rung und/oder geschlechtliche Identität verbergende, Lebensweise zur Vermeidung einer Verfolgungsgefahr ausgeschlossen ist.

Die Gefahr muss zudem zielgerichtet wegen der sexuellen Orientierung und/oder ge- schlechtlichen Identität drohen.
Beispiel: Verstößt der Austausch von Zärtlichkeiten in der Öffentlichkeit sowohl für Hetero- sexuelle als auch für Homosexuelle gegen die im HKL herrschenden Moralvorstellungen und drohen Sanktionen unterschiedslos allen wegen des ungebührlichen Verhaltens in glei- cher Art und Schwere ist grundsätzlich die Zielrichtung: „wegen der sexuellen Orientierung“ zu verneinen.

Ein halbes Jahr nach der Anpassung der Dienstanweisung Asyl hat der LSVD eine erste positive Bilanz der Umsetzung durch das BAMF gezogen.

9. Anwendung des "Diskretionsgebots" auch bei trans- und intergeschlechtlichen Asylsuchenden unzulässig

Die rechtliche Grundlage für die Anpassung der Dienstanweisung Asyl ist das EuGH-Urteil von 2013 – das sich nur zum Thema "Homosexualität" geäußert hat – und der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts von 2020 – in dem das Gericht klargestellt hat, dass auch bisexuelle Antragstellende nicht auf die Möglichkeit eines "diskreten" Lebens verwiesen werden dürfen. Es ist sehr zu begrüßen, dass das BMI bzw. das BAMF erkannt haben, dass mit Bezug auf die Unzulässigkeit des "Diskretionsgebots" auch kein Unterschied gemacht werden darf, wenn es um trans- oder intergeschlechtliche Schutzsuchende geht. Aus Sicht des LSVD ist die Übertragbarkeit der Rechtsprechung zu sexueller Orientierung auf Geschlechtsidentität zwingend notwendig.

In einzelnen Fällen war es gerade bei transgeschlechtlichen Personen dazu gekommen, dass ihnen ihre Transidentität zwar geglaubt wurde, diese aber so starkes Passing hatten, dass ihnen zugemutet wurde, dass sie ihre geschlechtliche Identität geheimhalten könnten. In einzelnen Fällen wurde transgeschlechtlichen Asylsuchenden sogar auf dieser Grundlage die Zugehörigkeit zur sozialen Gruppe LSBTIQ abgesprochen, da sie von ihrem Umfeld nicht mehr als andersartig erkannt würden. Dies blendete zum einen aus, dass transgeschlechtliche in Verfolgerstaaten auch bei starkem Passing immer wieder geoutet werden (etwa, wenn sie ihre Ausweisdokumente vorzeigen müssen), zum anderen steht dies in klarem Widerspruch zur EuGH- und Bunddesverfassungsgerichtsrechtsprechung. Auch trans- und intergeschlechtiche Asylsuchende dürfen nicht auf die (vermeintliche) Möglichkeit verwiesen werden, ihre Trans- bzw. Intergeschlechtlichkeit geheimzuhalten.

Weiterlesen

• Leitfaden für lesbische, schwule, bisexuelle, trans* und inter* (LSBTI) Geflüchtete in Deutschland. Asylgrund: Verfolgung aufgrund der sexuellen Orientierung bzw. Geschlechtsidentität
• Rechtsprechung zum Thema queere Geflüchtete und Herkunftsländern
• Flüchtlinge schützen – Integration fördern – Was fordert der LSVD?
• LSVD-Projekt Fluchtgrund queer: Queer Refugees Deutschland
• Asylrecht für geflüchtete Lesben und Schwule. LSVD-Rechtsratgeber zu Verfolgung aufgrund der sexuellen Orientierung oder Geschlechtsidentität