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1. Das Verbot der Leihmutterschaft

Die Leihmutterschaft ist in Deutschland verboten.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes zum Schutz von Embryonen (ESchG) ist es strafbar, bei einer Frau, welche bereit ist, ihr Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen (Ersatzmutter), eine künstliche Befruchtung durchzuführen oder auf sie einen menschlichen Embryo zu übertragen.

Nach § 13 c des Adoptionsvermittlungsgesetzes (AdVermiG) ist die Ersatzmuttervermittlung untersagt. Nach § 14b Abs. 1 und 2 AdVermiG macht sich strafbar, wer eine Ersatzmuttervermittlung betreibt oder für die Ersatzmuttervermittlung einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt. 

2. Keine Strafbarkeit der Ersatzmutter und der Bestelleltern

Aber die Ersatzmutter und die Bestelleltern werden nicht bestraft (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 ESchG und § 14 b Abs. 3 AdVermiG). 

Sie können auch nicht wegen Kinderhandel nach § 236 Abs. 1 StGB bestraft werden. Dieser Tatbestand setzt in der hier in Betracht kommenden Alternative voraus:

  • soweit es um die Ersatzmutter geht (§ 236 Abs. 1 Satz 1), dass sie ihr Kind einem Dritten unter grober Vernachlässigung ihrer Fürsorge- oder Erziehungspflicht auf Dauer überlässt und dabei gegen Entgelt handelt und 
  • soweit es um die Bestelleltern geht (§ 236 Abs. 1 Satz 2), dass diese das Kind auf Dauer bei sich aufnehmen und dafür ein Entgelt gewähren, sofern die Mutter ihnen das Kind „unter grober Vernachlässigung ihrer Fürsorge- oder Erziehung“ überlassen hat. Letzteres ergibt sich aus der Verweisung auf die „Fälle des Satzes 1“.

Gröblichkeit der Pflichtverletzung setzt voraus, dass die Tat objektiv und subjektiv schwer wiegt. Sie ergibt sich nicht gleichsam automatisch schon aus der Überlassung des Kindes an den anderen, auch dann nicht, wenn sie gegen Entgelt erfolgt. 

In der Amtlichen Begründungen wird die besondere strafbarkeitseinschränkende Funktion des Merkmals hervorgehoben, die sozial akzeptierte Vorgänge wie die Unterbringung bei Verwandten oder die Begründung ähnlich anerkennenswerter Pflegeverhältnisse aus dem Tatbestand ausscheiden soll (BT-Drucks. 13/8587, S. 40). Deshalb scheidet die Annahme einer groben Pflichtverletzung jedenfalls dann aus, wenn das Kindeswohl infolge ungünstiger Lebensverhältnisse bei den Eltern weitaus mehr gefährdet wäre als beim „Käufer“, der das Beste für das Kind erreichen möchte und dazu voraussichtlich auch in der Lage ist. Die Situation ist ähnlich wie bei der Freigabe eins Säuglings zur Adoption (siehe BGH, Beschl. v. 10.12.2014, XII ZB 463/13, Rn. 49 f., BGHZ 203, 350), die auch nicht als "grobe Pflichtverletzung" der Mutter gewertet wird.

Da das Tatbestandsmerkmal der “groben Vernachlässigung der Fürsorge- und Erziehungspflicht“ somit nicht gegeben ist, ist es unerheblich, ob die Männer der Mutter für die Überlassung des Kindes Geld zahlen. Das allein genügt für die Erfüllung des Tatbestandes des § 236 StGB nicht.

Demgemäß machen sich die Ersatzmütter und die Bestelleltern in der Regel nicht strafbar. Die Ersatzmütter haben sich durchweg davon überzeugt, dass das Kind bei den Bestelleltern gut aufgehoben sein und die besten Chancen haben wird. Die Hingabe des Kindes stellt deshalb keine grobe Pflichtverletzung dar.

Davon abgesehen gehört § 236 StGB nicht zu den in § 5 StGB aufgezählten Auslandstaten mit besonderem Inlandsbezug und zu den in § 6 StGB aufgezählten Auslandstaten gegen international geschützte Rechtsgüter, für die das deutsche Strafrecht unabhängig vom Recht des Tatorts gilt. Auf ausländische Bestelleltern ist deshalb die Vorschrift ohnehin nicht anwendbar. 

3. Mütter, die in Deutschland leben

Leihmütter tragen in der Regel nicht ein eigenes Ei aus, sondern ein Ei einer anderen Frau, das vor der Einpflanzung „in vitro“ mit dem Samen des Bestellvaters befruchtet worden ist. Das ist in Deutschland nicht möglich, weil sich die Ärzte dann nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG strafbar machen würden. 

Es kommt aber vor, dass eine Frau sich bereit erklärt, ihr Kind einem schwulen Paar auf Dauer zu überlassen, weil sie sich überfordert fühlt und sie davon ausgeht, dass das Kind bei dem schwulen Paar gut aufgehoben sein und die besten Chancen haben wird. Das ist, wie dargelegt, nicht nach § 236 StGB strafbar.

Wie die Beteiligten in solchen Fällen am besten vorgehen, hängt davon ab, ob einer der Männer der biologische Vater des Kindes ist oder nicht.

1. Das Kind stammt biologisch von einem der beiden Männern ab

Wenn das Kind mit dem Samen eines der Männer gezeugt worden ist, kann der biologische Vater seine Vaterschaft an dem Kind mit Zustimmung der Mutter schon vor der Geburt anerkennen. Sein Partner kann dann nach der Geburt des Kindes im Wege der Stiefkindadoption zweiter rechtlicher Elternteil des Kindes werden. Die Stiefkindadoption ist nur möglich, wenn die Mutter ihr zustimmt.

Oder der biologische Vater adoptiert das Kind mit Zustimmung der Mutter nach der Geburt.  Der anschließenden Stiefkindadoption durch den Partner braucht dann nur noch der Vater zuzustimmen.

2. Das Kind stammt biologisch nicht von einem der beiden Männer ab

Dann sollten die beiden Männer sich nicht damit begnügen, das einer von ihnen die Vaterschaft an dem Kind anerkennt und der zweite später im Wege der Stiefkindadoption der zweite rechtliche Elternteil des Kindes wird. Die Anerkennung der Vaterschaft ist zwar unabhängig davon wirksam, ob das Kind biologisch von dem Anerkennenden abstammt oder nicht. Die Anerkennung der Vaterschaft durch einen „Fremden“ ist deshalb weder als Personenstandsfälschung - § 169 StGB - noch als mittelbare Falschbeurkundung - § 271 StGB strafbar, siehe dazu hier.

Aber die Vaterschaft des Anerkennenden kann von der Mutter innerhalb von zwei Jahren nach der Anerkennung - ohne Begründung - gerichtlich angefochten werden, wenn Sie sich anders besinnt und das Kind zurückhaben will (vgl. § 1600b Abs. 1 BGB). Das OLG Stuttgart hat mit Beschluss vom 17.05.2017 - 11 UF 69/17 - entschieden, dass dann der rechtliche Vater wegen der Umgehung des gesetzlich vorgesehenen Weges der Adoption unter Beteiligung des Jugendamts „angesichts des de lege lata bestehenden Verbots der Ersatz- bzw. Leihmutterschaft keinen besonderen rechtlichen Schutz genießen kann“.

Besser ist es deshalb, wenn die beiden Männer in einem solchen Fall darauf bestehen, dass einer von ihnen das Kind nach der Geburt adoptiert. Dadurch verliert die leibliche Mutter ihre rechtliche Elternstellung und sie kann ihre Zustimmung zu der Adoption nicht mehr zurücknehmen. Der anschließenden Stiefkindadoption durch den zweiten Mann braucht deshalb nur noch der Vater zuzustimmen.

4. Abstammung eines Kindes, das im Ausland geboren wird

Wenn ein Kind von einer Leihmutter im Ausland für deutsche Bestelleltern geboren wird, ist fraglich, ob die Abstammung des Kindes nach dem ausländischen Recht zu beurteilen ist oder nach deutschen Recht.

Maßgeblich ist insoweit Art. 19 Abs. 1 EGB. Danach kommen drei Alternativen in Betracht, das Aufenthaltsstatut (Satz 1), das Personalstatut (Satz 2) und das Ehewirkungsstatut (Satz 3). 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die drei Alternativen grundsätzlich gleichwertige Anknüpfungen (BGH, Urt. v. 03.05.2006, XII ZR 195/03, Rn. 12, BGHZ 168, 79, und Beschl. v. 03.08.2016, XII ZB 110/16, Rn. 8, NJW 2016, 3171).

Außerdem hat der Bundesgerichtshof entschieden: Bei der statusrechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung ist auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes abzustellen, weil diese kraft Gesetzes erfolgt. Eine erneute Beurteilung der Vater-Kind-Zuordnung zum Zeitpunkt der Eintragung in das Geburtenregister ist nicht vorzunehmen, nachdem bereits eine Vater-Kind-Zuordnung kraft Gesetzes erfolgt ist. Denn die erstmalige rechtliche Festlegung der Vaterschaft darf nach Sinn und Zweck der alternativen Anknüpfung in Art. 19 Abs. 1 EGBGB nicht bis zur späteren Eintragung der Geburt im Geburtenregister in der Schwebe bleiben (BGH, Beschl. v. 19.07.2017, XII ZB 72/16, NJW 2017, 291, und BGH, Beschl. v. 20.06.2018 - XII ZB 369/17; NJW 2018, 2641.

5. Abstammung der Kinder in Leihmutterschaftsfällen

In den Ländern, in denen die Leihmutterschaft erlaubt ist, lässt es deren Abstammungsrecht meist zu, dass nicht die Leimutter und ihr Ehemann als Eltern des Kindes in die Geburtsurkunde eingetragen werden, sondern die Bestelleltern.

Nach deutschen Abstammungsrecht gilt Folgendes:

Wenn die Bestelleltern geplant hatten, bald nach der Geburt mit dem Kind nach Deutschland zurückzukehren, hat das Kind im Zeitpunkt seiner Geburt seinen "gewöhnlichen Aufenthalt" in Deutschland (KG, Beschl. v. 01.08.2013, 1 W 413/12, Rn. 39, StAZ 2013, 348). Deshalb unterliegt die Abstammung des Kindes nach seinem "Aufenthaltsstatut" deutschem Recht (Art.19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Danach ist die Leihmutter rechtlich die Mutter des Kindes (§ 1591 BGB). Wenn die Leihmutter ledig ist, hat das Kind nach deutschem Recht keinen rechtlichen Vater.  Wenn die Leihmutter verheiratet ist, ist der Ehemann der Leihmutter der rechtliche Vater des Kindes (§ 1592 Nr. 1 BGB).

Wenn dagegen die Abstammung des Kindes nach dem Personalstatut der Mutter bestimmt wird, unterliegt die Abstammung des Kindes dem Heimatrecht der Mutter (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Dieses Heimatrecht gilt auch, wenn man bei verheirateten Leihmüttern auf das Personalstatut das Vaters abstellt. Die Eltern des Kindes ergeben sich dann aus der in seinem Geburtsland ausgestellten Geburtsurkunde. Dort sind entweder beide Bestelleltern als Eltern des Kindes aufgeführt oder nur einer von ihnen.

Wenn die Abstammung des Kindes bei verheirateten Leihmüttern nach dem Ehewirkungsstatut bestimmt wird, unterliegt die Abstammung des Kindes ebenfalls dem Heimatrecht der Mutter (Art. 19 Abs 1 Satz 3), so dass die in der Geburtsurkunde genannten Personen die Eltern des Kindes sind.

Wenn alternativ berufene Rechtsordnungen dem Kind bei der Geburt verschiedene Väter zuweisen, wird von der überwiegenden Auffassung nach dem Günstigkeitsprinzip derjenigen Rechtsordnung der Vorzug gegeben, die zum "wirklichen" Vater des Kindes führt. Das ist das Heimatrecht der Mutter, weil danach der Mann der rechtliche Vater des Kindes ist, mit dessen Samen das Kind gezeugt worden ist. Wenn auch sein Partner als Vater in der Geburtsurkunde steht, ist das nach dem berufenen Heimatrecht der Mutter ebenfalls rechtswirksam.

6. Verbot der Leihmutterschaft versus Kindeswohl

Das wurde von den deutschen Gerichten nicht anerkannt (siehe unsere Rechtsprechungsliste). Sie maßen dem Verbot der Leihmutterschaft mehr Gewicht bei als dem Wohl des Kindes. 

Die Gerichte waren der Auffassung, dass die ausländischen Rechtsvorschriften über die Abstammung des Kindes nicht anzuwenden seien, weil das zu einem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar sei (Verstoß gegen den deutschen „ordre public“, § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG, siehe unten). Eltern des Kindes im Rechtssinn seien nicht der deutsche Samenspender und sein Mann, sondern die Leihmutter und ihr Ehemann. Das Kind besitze deshalb nicht die deutsche Staatsangehörigkeit.

Demgemäß lehnten die deutschen Auslandsvertretungen die Ausstellung von Visa für die Kinder ab und die Standesämter weigerten sich, die Geburt des Kindes in das deutsche Geburtenregister einzutragen.

Der Bundesgerichtshof ist dieser Auffassung nicht gefolgt. Er hat sich in zwei Entscheidungen zum Problem der Leihmutterschaft geäußert: Beschluss vom 10.12.2014, XII ZB 463/13, und Beschluss vom 05.09.2018, XII ZB 224/17. Die Entscheidungen können Sie hier aufrufen und herunterladen.

Der Bundesgerichtshof hat in den Entscheidungen gebilligt, dass die Abstammung der Kinder nach dem Heimatrecht der Leihmutter bestimmt wird.

Es ging in seinen Entscheidungen um folgende Sachverhalte:

In beiden Fällen waren einer der Wunscheltern aufgrund ihrer Samenspende mit den Kindern genetisch verwandt, während die Leihmütter mit den Kindern nicht genetisch verwandt waren, weil sie jeweils ein fremdes Ei ausgetragen hatten 

Die Leihmutter war im ersten Fall ledig, im zweiten war sie verheiratet. Die Wunscheltern hatten mit der ledigen Leihmutter und mit der verheirateten Leihmutter und ihrem Ehemann eine Leihmutterschaftsvereinbarung abgeschlossen. Aus dem Sachverhalt der zweiten Entscheidung ergibt sich, dass sich die Wunscheltern in dem Leihmutterschaftsvertrag verpflichtet hatten, ein Grundentgelt zu zahlen sowie zusätzliche Zahlungen für den Unterhalt der Leihmutter während der Schwangerschaft sowie pauschalen Aufwandsentschädigungen und anderes.

In beiden Fällen entschieden die zuständigen amerikanischen Distriktgerichte noch vor der Geburt der Kinder, dass die beiden Wunscheltern rechtlich die Eltern der Kinder seien. Die Entscheidung beruhten jeweils auf einer Sachprüfung, die neben der Wirksamkeit der Leihmutterschaftsvereinbarung auch die damit verknüpfte Änderung der Statusfolge (Elternschaft der Wunscheltern) zum Gegenstand hatte.

Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs beruhen auf folgenden Erwägungen:

a) Nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG ist die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ausgeschlossen, wenn die Anerkennung der Entscheidung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar ist (ordre public). Mit diesem ist ein ausländisches Urteil nicht schon dann unvereinbar, wenn der deutsche Richter - hätte er den Prozess entschieden - aufgrund zwingenden deutschen Rechts zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre (Verbot der révision au fond). Maßgeblich ist vielmehr, ob das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts im konkreten Fall zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach deutscher Vorstellung untragbar erscheint. § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG ist im Interesse eines internationalen Entscheidungseinklangs restriktiv auszulegen, so dass die Versagung der Anerkennung wegen Verstoßes gegen den deutschen "ordre public" auf Ausnahmefälle beschränkt bleibt. 

Der Bundesgerichtshof hat den Verstoß gegen den deutschen ordre public aufgrund folgender Erwägungen verneint:

b)     Eine Anerkennung der Elternschaft der Wunscheltern kommt nicht in Betracht, wenn die Menschenwürde der Leihmutter verletzt worden ist. Das ist der Fall, wenn die Leihmutterschaft unter Umständen durchgeführt wird, die eine freiwillige Mitwirkung der Leihmutter in Frage stellen, oder wenn wesentliche Umstände im Unklaren bleiben, weil z.B. Angaben zur Person der Leihmutter, zu den Bedingungen, unter denen sie sich zum Austragen der Kinder bereiterklärt hat, und zu einer getroffenen Vereinbarung fehlen oder wenn im ausländischen Gerichtsverfahren grundlegende verfahrensrechtliche Garantien außer Acht gelassen worden sind. Die Freiwilligkeit der Mitwirkung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Leihmutter dafür Geld erhalten hat oder dass zwischen ihr und den Wunscheltern ein soziales Gefälle besteht. Vielmehr setzt diese voraus, dass die Mitwirkung der Leihmutter und die Herausgabe des Kindes ohne Zwang erfolgen.

c)     Wenn die Wirksamkeit der Leihmutterschaftsvereinbarung und die rechtliche Elternschaft der Wunscheltern vom zuständigen ausländischen Gericht in einem rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechenden Verfahren festgestellt worden ist, bietet die Entscheidung mangels gegenteiliger Anhaltspunkte die Gewähr für eine freie Entscheidung der Leihmutter wie auch für die Freiwilligkeit der Herausgabe des Kindes an die Wunscheltern. Dann ist die Situation hinsichtlich der Bereitschaft der Leihmutter, das Kind an die Wunscheltern herauszugeben, mit einer Adoption vergleichbar. Allein durch den Umstand, dass eine Leihmutterschaft durchgeführt wurde, wird in diesem Fall die Menschenwürde der Leihmutter nicht verletzt

d)     Der Gesetzgeber hat die Leihmutterschaft vorwiegend aus generalpräventiven Gesichtspunkten verboten. Die Strafvorschriften sind auf im Inland durchgeführte Leihmutterschaften beschränkt. Im Ausland werden die Leihmutterschaften erlaubterweise durchgeführt mit der Folge, dass nunmehr auch das Kind als Rechtsträger in die Überlegung einzubeziehen ist.

e)    Für die Anerkennung ist deshalb entscheidend auf das Kindeswohl abzustellen, mithin auf die Rechte des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 GG und aus Art. 8 Abs. 1 EMRK, welche auch ein Recht des Kindes auf rechtliche Zuordnung zu beiden Eltern gewährleisten. 

Die Leihmutter und ihr Ehemann sind nach ihrem Heimatrecht rechtlich keine Eltern des Kindes (hinkendes Verwandtschaftsverhältnis). Dem entspricht es, dass die Leihmutter und ihr Ehemann eine Elternstellung zu dem Kind tatsächlich nicht einnehmen und im Gegensatz zu den Wunscheltern weder die Fürsorge für das Kind noch dessen Erziehung übernehmen wollen. Die Wunscheltern wollen dagegen die Elternstellung einnehmen und dem Kind die für seine gedeihliche Entwicklung nötige Zuwendung zuteil werden lassen.

Steht das Kindeswohl im Mittelpunkt der Betrachtung, so ist festzuhalten, dass das Kind auf die Umstände seiner Entstehung keinen Einfluss hat und dafür nicht verantwortlich gemacht werden kann. Der Schutz des Kindes darf also nicht deshalb ein minderer sein, weil dieses von einer Leihmutter ausgetragen und geboren wurde. 

"Der nationale Gesetzgeber dürfte demnach jedenfalls gehindert sein, dem mit der Leihmutterschaftsvereinbarung erstrebten Eltern-Kind-Verhältnis zwischen Wunscheltern und Kind die Anerkennung allein aus der generalpräventiven Erwägung zu versagen, dass damit (weitere) "Umgehungen" des inländischen Verbots der Leihmutterschaft unterbunden werden sollen."

Deshalb ist der deutsche ordre public nicht verletzt, wenn das ausländische Recht der sozialen Elternschaft als bewusst und lebenslang übernommene Elternverantwortung im Hinblick auf das Kindeswohl den Vorrang einräumt und zu dem Ergebnis gelangt, dass eine die Rahmenbedingungen zum Schutz der Leihmutter erfüllende Leihmutterschaftsvereinbarung rechtliche Anerkennung zukommt. 

f)     Das gilt jedenfalls dann, wenn ein Wunschelternteil, nämlich der Samenspender, auch genetischer Elternteil des Kindes und die Leihmutter mit dem Kind nicht genetisch verwandt ist. Ob eine andere Beurteilung angebracht ist, wenn kein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt oder die Leihmutter auch genetisch die Mutter des Kindes ist, hat der Bundesgerichtshof offengelassen.

7. Anerkennung der Elternschaft der Wunscheltern

Wenn die Wunscheltern die Entscheidung eines Gerichts oder einer Behörde aus dem Geburtsland des Kindes vorlegen können, dass einer von ihnen oder beide die rechtlichen Eltern des Kindes sind, können sie beim deutschen Familiengericht gemäß § 108 Abs. 2 Satz 1 FamFG die Anerkennung dieser Entscheidung beantragen. Die Entscheidung des Familiengerichts ist für die Gerichte und Verwaltungsbehörden bindend (§ 108 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 107 Abs. 9 FamFG).

Voraussetzung ist, dass das ausländische Gericht oder die ausländische Behörde eine Sachprüfung vorgenommen haben, die neben der Wirksamkeit der Leihmutterschaftsvereinbarung auch die damit verknüpfte Statusfolge (Abstammung) zum Gegenstand hat. Keiner Anerkennung zugänglich ist hingegen eine bloße Registrierung oder Beurkundung des Verwandtschaftsverhältnisses (siehe den vorstehenden Abschnitt).

Für die Entscheidung ist das Familiengericht in dem Oberlandesgerichtsbezirk ausschließlich zuständig, in dem sich die antragstellenden Wunscheltern oder das Kind gewöhnlich aufhalten, und zwar das Familiengericht, in dessen Bezirk das Oberlandesgericht seinen Sitz hat. Für den Bezirk des Kammergerichts Berlin entscheidet das Amtsgericht Schöneberg.
Wenn die Eltern und das Kind sich zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht in Deutschland aufhalten, ist das Familiengericht in dem Oberlandesgerichtsbezirk zuständig, in dem das Interesse an der Feststellung bekannt wird oder das Bedürfnis der Fürsorge besteht. Das wird in der Regel der Oberlandesgerichtsbezirk sein, in dem das Standesamt liegt, das für die Eintragung der Geburt des Kindes in das deutsche Geburtsregister zuständig ist  (§ 108 Abs. 3 FamFG i.V.m. § 5 Abs. 1 AdwirkG).

Wenn in der Geburtsurkunde des Kindes einer der Wunscheltern oder beide als Eltern des Kindes genannt werden und wenn zumindest einer der Eltern Deutscher ist, kann dieser beim Standesamt gemäß § 36 PStG beantragen, dass die Geburt des Kindes in das deutsche Geburtenregister eingetragen wird. Der Inhalt der Eintragung ergibt sich aus § 21 PStG. Nach § 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG sind auch die Namen der Eltern einzutragen.

Zuständig für die Beurkundung ist das Standesamt, in dessen Zuständigkeitsbereich die im Ausland geborene Person ihren Wohnsitz hat oder zuletzt hatte oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Ergibt sich danach keine Zuständigkeit, so beurkundet das Standesamt den Personenstandsfall, in dessen Zuständigkeitsbereich die antragstellende Person ihren Wohnsitz hat oder zuletzt hatte oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Ergibt sich danach keine Zuständigkeit, so beurkundet das Standesamt I in Berlin den Personenstandsfall (§ 36 Abs. 2 PStG).

Lehnt das Standesamt die Eintragung ab, so können die Eltern beim Familiengericht beantragen, dass es das Standesamt anweist, die Eintragung vorzunehmen. Auch das Standesamt kann in Zweifelsfällen von sich aus die Entscheidung des Gerichts darüber herbeiführen, ob eine Amtshandlung vorzunehmen ist. Für das weitere Verfahren gilt dies als Ablehnung der Amtshandlung (§ 49 PStG).

8. Die Leihmutter ist genetisch die Mutter des Kindes

Der Bundesgerichtshof hat in seinen beiden Entscheidungen (siehe oben) betont, es könne offen bleiben, ob eine andere Beurteilung angebracht sei, wenn das Kind nicht mit einer anonymen Eispende gezeugt worden und die Leihmutter auch genetisch die Mutter des Kindes sei. 

Wir nehmen an, dass die deutschen Gerichte einen solchen Fall nicht anders entscheiden werden.

Für den Bundesgerichtshof war ausschlaggebend, dass die Leihmutter und gegebenenfalls auch ihr Ehemann eine Elternstellung zu dem Kind tatsächlich nicht einnehmen und weder die Fürsorge für das Kind noch dessen Erziehung übernehmen wollten, während die Wunscheltern die Elternstellung einnehmen und dem Kind die für seine gedeihliche Entwicklung nötige Zuwendung zuteil werden lassen wollten. Die Situation der Leihmutter sei deshalb hinsichtlich ihrer Bereitschaft, das Kind an die Wunscheltern herauszugeben, mit einer Adoption vergleichbar. 

Das gilt aber in gleicher Weise, wenn die Leihmutter genetisch die Mutter des Kindes ist und wenn sichergestellt ist, dass sie und ihr Ehemann dem Leihmuttervertrag freiwillig zugestimmt und das Kind freiwillig an die Wunscheltern herausgegeben haben.

9. Genetische Vaterschaft eines der beiden Wunscheltern

Der Bundesgerichtshof hat in seinen beiden Entscheidungen (siehe oben) außerdem betont, es könne offen bleiben, ob eine andere Beurteilung angebracht sei, "wenn kein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist", wenn also das Kind nicht mit dem Samen eines der beiden Wunscheltern gezeugt worden ist.

Wir nehmen an, dass die Wunscheltern dann damit rechnen müssen, dass das Familiengericht die Anerkennung der ausländischen Entscheidung über ihre Elternschaft  ablehnen wird. Denn wenn Ausländer ein "fremdes" Kind mit in ihr Heimatland mitnehmen wollen, setzt das zwingend eine Adoption des Kindes voraus. Wenn eine solche Adoption ohne Mitwirkung der Adoptionsvermittlungsstellen des Heimatstaates des Kindes und des Aufnahmestaates vorgenommen werden, lehnen die deutsche Gerichte die Anerkennung der Auslandsadoption ab, auch wenn die beiden Staaten keine Vertragsstaaten des "Haager Adoptionsübereinkommen" sind, siehe unseren Ratgeber "Auslandadoptionen". Die Wunschväter müssen deshalb damit rechnen, dass ihnen das Familiengericht eine Umgehung der Adoptionsvorschriften vorwerfen wird, um so die Beteiligung der Adoptionsvermittlungsstellen zu verhindern.

10. Stiefkindadoption durch den Lebenspartner

Wenn nur einer der Wunschväter als rechtlicher Vater des Kindes anerkannt ist, kann sein Lebenspartner durch eine Stiefkindadoption der zweite rechtliche Elternteil des Kindes werden. Bisher war streitig, ob auf eine solche Stiefkindadoption Satz 1 oder Satz 2 von § 1741 Abs. 1 BGB anzuwenden ist. Die Vorschrift lautet:

"(1) 1Die Annahme als Kind ist zulässig, wenn sie dem Wohl des Kindes dient und zu erwarten ist, dass zwischen dem Annehmenden und dem Kind ein Eltern-Kind-Verhältnis entsteht. 2Wer an einer gesetzes- oder sittenwidrigen Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme mitgewirkt oder einen Dritten hiermit beauftragt oder hierfür belohnt hat, soll ein Kind nur dann annehmen, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist."

Die Gerichte vertreten teilweise die Meinung, die Leihmutterschaft stelle eine Vermittlung i.S.v. Satz 2 der Vorschrift dar. Der Gesetzgeber habe die Leihmutterschaft denselben Sanktionen aussetzen wollen wie die verbotene Adoptionsvermittlung. Die Adoption sei in solchen Fällen für das Kindeswohl nicht erforderlich. Dafür sei die Übereinstimmung von sozialer und rechtlicher Elternschaft nicht notwendig. Durch die Ablehnung der Stiefkindadoption gerate das Kind in keine unsichere soziale oder rechtliche Lage, da der zweite Elternteil für den Rechtsverkehr bevollmächtigt werden könne und es dem rechtlichen Elternteil freistehe, seinem Partner das „kleine Sorgerecht" gemäß § 9 Abs. 1 LPartG einzuräumen.

Dem sind das OLG Düsseldorf in einem Beschluss vom 17.03.2017 (II-1 UF 10/16, Juris) und das OLG München in einem Beschluss vom 12.02.2018 (33 UF 1152/17, Juris) entgegengetreten. Sie haben entschieden:

  • Die Prävention von Leihmutterschaften darf nicht auf dem Rücken der betroffenen Kinder ausgetragen werden.
  • Der Umstand, dass ein Kind mit Hilfe einer Leihmutter unter Verwendung einer anonymen Eizellspende im Ausland geboren worden ist, rechtfertigt es nicht, auf die Adoption die erhöhten Kindeswohlanforderungen gemäß § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB anzuwenden. Einer solchen Konstellation liegt nämlich regelmäßig keine Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zweck der Annahme zugrunde (so auch LG Frankfurt, StAZ 2013, 222; MünchKomm/Maurer, a.a.o. Rn. 157; jurisPK/Heiderhoff, BGB, 8. Auf­lage, § 1741 Rn. 26; in der Tendenz ebenso Palandt/Götz, BGB, 76. Auflage, § 1741 Rn. 6; a.A. LG Düsseldorf, IPRspr 2012, 208; AmtsG Hamm, FamFR 2011, 551; Staudinger/Frank, a.a.O. Rn. 34; Erman/Saar, BGB, 14. Auflage, § 1741 Rn. 13).
  • Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisten das Recht des Kindes auf verlässliche rechtliche Zuordnung zu den Eltern als den Personen, die für sein Wohl und Wehe kontinuierlich Verantwortung übernehmen (vgl. BGH, FamRZ 2015, 240, Rn. 54 ff.; Senat, FamRZ 2015, 1638, 1639). Wird diese Zuordnung eingeschränkt, so liegt hierin ein Eingriff in dieses Recht, der einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Die Anwendung des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB auf die Adoption eines von einer Leihmutter geborenen Kindes würde seiner grund- und menschenrechtlich verbürgten Rechtsstellung nicht gerecht, weil hierdurch die rechtliche Zuordnung des Kindes zum nicht leiblichen Wunschelternteil grundsätzlich ausgeschlossen wäre und nur ausnahmsweise im Einzelfall erfolgen könnte. 

Außerdem hat das OLG Düsseldorf ausgeführt:

  • Eine Adoption dient im Sinne des § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB dem Kindeswohl, wenn sie die Lebensbedingungen des Kindes so ändert, dass eine merklich bessere Entwicklung seiner Persönlichkeit zu erwarten ist. Ziel einer Adoption ist es nach den Vorstellungen des Gesetzgebers, dass das anzunehmende Kind in eine harmonische und lebenstüchtige Familie aufgenommen wird, um ihm dadurch ein beständiges und ausgeglichenes Zuhause zu verschaffen. Dem steht nicht entgegen, dass das Kind von einer Leihmutter geboren wurde. In einem solchen Fall gehört es vielmehr zum Kindeswohl, dass das Kind auch dem zweiten Wunschelternteil verlässlich rechtlich zugeordnet wird (vgl. BGH, FamRZ 2015, 240, Rn. 54 ff.).

Das OLG Braunschweig hatte diese Rechtsauffasung mit Beschluss v. 12.04.2017 - 1 UF 83/13 - abgelehnt. Dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung vom 05.09.2018, XII ZB 224/17 aufgehoben und betont:

Rn. 26: "Der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung kommt als Aspekt des Kindeswohls entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts auch in der vorliegenden Fallkonstellation erhebliche Bedeutung zu. Die Argumentation des Oberlandesgerichts, dass es mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Sinne des Kindeswohls ausreiche, die Kontinuität des sozialen Umfelds der Kinder und ihr Heranwachsen im Haushalt der Antragsteller zu gewährleisten, und deren Rechtsstellung als Eltern dafür nicht erforderlich sei, verkennt die Reichweite der durch die rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung begründeten Statusbeziehung. Diese erschöpft sich keineswegs in der sorgerechtlichen Stellung der Antragsteller bis zur Volljährigkeit der Kinder und dem familiären Zusammenleben. Mit der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung ist vielmehr eine Reihe weiterer wichtiger Rechte und Rechtspositionen des Kindes verbunden, wie etwa Unterhaltsansprüche, das gesetzliche Erbrecht, der Name, die Staatsangehörigkeit (vgl. BVerfG FamRZ 2014, 449) und - bei ausländischen Kindern - das Aufenthaltsrecht (vgl. BVerwG FamRZ 2018, 1160). Anders als das Oberlandesgericht meint, ist überdies das dauerhafte familiäre Zusammenleben ohne eine gesicherte Elternstellung nicht gewährleistet. Denn die Vormundbestellung der Antragstellerin ist abänderbar, wobei sich die Antragstellerin nicht auf eine eigene Rechtsstellung berufen kann (vgl. BVerfG FamRZ 2014, 1841). Zudem ist der Antragsteller anders als die Antragstellerin nicht Inhaber des Sorgerechts. Dass der Antragsteller, wie das Oberlandesgericht meint, seine Feststellung "als genetischer Vater" nach § 1600 d BGB betreiben könne, verkennt wiederum, dass - bei unterstellter Anwendbarkeit des deutschen Abstammungsrechts gemäß Art. 19 EGBGB - zunächst die gesetzliche Zuordnung des Kindes zum Ehemann der Leihmutter als seinem rechtlichen Vater (§ 1592 Nr. 1 BGB) beseitigt und hierfür ein Vaterschaftsanfechtungsverfahren erfolgreich durchgeführt werden müsste (vgl. §§ 1599 Abs. 1, 1600 Abs. 1, 1600 d Abs. 1 BGB). Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts kommt es auf die genetische Vaterschaft des Antragstellers mithin allenfalls bei der gesondert zu behandelnden Frage an, ob eine Auslandsentscheidung auch dann anerkennungsfähig ist, wenn kein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist."

11. Adoption des Kindes durch den Samenspender im Heimatland des Kindes

In manchen Ländern besteht alternativ die Möglichkeit, dass der genetische Vater (Samenspender) das Kind adoptiert. Eine solche Adoption wird aber in Deutschland nicht anerkannt, wenn bloß eine formale Prüfung der Elterneignung des Annehmenden erfolgt ist. Mindestvoraussetzungen für die Anerkennungsfähigkeit ist es, dass vor der Adoptionsentscheidung entweder durch eine Fachstelle oder durch eine sonstige fachkundige Stelle oder Person Ermittlungen zum Lebensumfeld des Annehmenden in Deutschland und seiner Eignung als Elternteil erfolgt sind. 

Es ist deshalb in solchen Fällen immer empfehlenswert, die Adoptionsvermittlungsstellen zu beteiligen, siehe unseren Ratgeber "Auslandadoptionen".

12. Letzter Ausweg: Adoption in Deutschland

Wenn es den Lebenspartner gelingt, das Kind mit nach Deutschland zu nehmen, das Standesamt aber die Auffassung vertritt, das nicht die Lebenspartner, sondern die Leihmutter und ihr Ehemann die Eltern des Kindes sind und wenn die Gerichte diese Auffassung bestätigen, bleibt den Lebenspartner als letzte Möglichkeit nur die Adoption des Kindes. 

Für solchen Adoption gelten dieselben Rechtsgrundsätze wie für Stiefkindadoptionen durch den Lebenspartner, siehe den Abschnitt 10.